论刑法谦抑性的哲学基础

李蕙杉

(河南司法警官职业学院，河南郑州 450011)

论刑法谦抑性的哲学基础

李蕙杉

(河南司法警官职业学院，河南郑州 450011)

古今中外，刑法的谦抑思想都闪烁着魅力，现代文明的发展要求现代刑法更应体现谦抑性的价值。研究刑法谦抑性的哲学依据，有利于现代法治的发展，也是限制权力滥用，以人为本的体现。

刑法谦抑性;矛盾论;认识论

谦抑，顾名思义，即为谦和、抑制之意。某日本学者认为刑法的谦抑性质指的是刑法的补充性、不完整性和宽容性。〔1〕国内有两种主流观点。一种认为，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出获取最大的社会效益〔2〕，意思是尽量减少刑罚的使用，用替代的方法有效地预防和控制犯罪。另一种认为，刑法谦抑性是指刑罚的范围与程度应由一定的规则来确定，意思是适用其他法律足以抑制违法保护合法时，则不规定为犯罪，使用较轻的制裁方法足以抑制犯罪保护合法时则不规定较重的制裁方法。〔3〕

以上三位学者的观点，从根本上都体现了“慎刑”的思想，认为刑法只有在迫不得已的时候才能将某种行为设定为犯罪。对刑法谦抑性的研究有利于理解宽严相济的刑事政策，亦可避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵害。那么刑法谦抑性的哲学依据是什么呢?下面笔者从四个方面进行探讨。

一、从矛盾论的观点看刑法谦抑性

(一)犯罪的存在具有合理性

辩证唯物主义指出，矛盾普遍存在，矛盾是事物产生、存在和发展的基本形式。社会处于不断的矛盾运动过程中，通过生产力与生产关系、经济基础与上层建筑、人与自然、人与人之间的矛盾运动，社会得以被推动向前发展。善与恶，有序与无序之间的对立与斗争是促进社会发展，历史前行的动力。犯罪是社会发展的动力借以表现的形式之一，犯罪具有促进社会发展的功能。〔4〕犯罪与社会进步作为“恶”与“善”，两者之间互为矛盾。矛盾的同一性和斗争性原理表明:矛盾运动是事物发展的动力，没有矛盾的双方，便不可能存在矛盾，事物的发展变化也会缺乏动力。由于犯罪现象是刺激社会发展的动力之一，因而没有犯罪的存在，自然会减缓社会的发展。改革与犯罪是相依为命、不可分离的。〔5〕从这个角度看，犯罪固然是人类难以矫正、对社会具有危险性的行为，但它对社会的发展又具有一定的促进作用。犯罪现象之中蕴含的正与反、抑制与推动、落后与进步等矛盾因素推动着社会不息地向前，所以对犯罪这种现象应该予以客观评价。正如马克思认为，“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”〔6〕。只有那些把法和法律看做是某种独立存在的幻想家，才会把犯罪看成是单纯对法和法律的破坏。意大利刑法学家菲利说:“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”犯罪是任何一个阶级社会不可剔除的部分。所以想要建立一个完全与犯罪隔绝的社会是不可能的。既然犯罪的存在在一定程度上利于推动社会的发展，那么便需要我们树立一种正确的刑罚观，破除刑法万能主义和重刑主义思想，正确地认识刑罚在控制和预防犯罪中的作用，树立刑罚的最后手段性、谦抑性和相对性的观念。从这个角度来说，犯罪现象与社会进步之间存在的对立统一关系催生出了刑罚的有限性，正是基于此，我们才认为对立统一原理可以成为刑法谦抑性的合理根据。

(二)刑罚应当具有有限性

辩证唯物主义告诉我们:矛盾的普遍性强调任何事物都包含对立统一的两个方面，即矛盾无处不在，无时不有。德国著名学者耶林曾经说过，刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。刑法的恶害性决定了刑罚应当具有有限性。刑法作为最严厉的调整社会关系的手段，它是一种以剥夺生命、自由、财产、资格等权益为内容的重大恶害。适度的非犯罪化，适当的轻刑化和非刑罚化，都是刑法谦抑精神的直接要求。然而在当前的刑事立法和司法实践中，仍然存在着强调刑法的社会保护机能而忽视其人权保障机能的思想。立法者和司法者力图通过刑罚权的动用来惩罚犯罪，以刑罚这种不得已的“恶”否定犯罪之“恶”，而政治家们对刑罚的作用更有着近乎迷信的痴迷。这些都容易导致刑罚的滥用，对个人自由的过度干涉，甚至人权的侵犯。诚如某学者所言:“如果刑罚超过保护集体的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”〔7〕所以，在实践中，我们要始终坚持“宽严相济”的刑事政策，逐步把刑法的谦抑性真正纳入刑事立法、司法的思路中。

二、从文化进程的发展规律看刑法谦抑性

大英百科全书解释文化谓:人类社会由野蛮至文明，其努力所得的成绩，表现于各个方面者，如科学、艺术、宗教、道德、法律、学术、思想……其综合全体，谓之文化。纵观人类历史，从软弱到残忍再到文明是文化发展进程的规律，从人治到法治是法制史发展的必然趋势。

梁治平教授指出，中国法的发展经历了“刑——法——律”这样一个发展过程。夏、商、周时期，均以刑著称，所以有禹刑、汤刑、吕刑以及九刑等。《吕氏春秋》注:“刑，杀也。”这里的“刑”字，是杀的意思。夏刑的汇编体例为“刑名加罪名”，也就是刑名为纲，罪名为目，把处刑相同的罪名汇总在同一种刑名之下形成夏刑的法典编纂体例。这样规定是由于夏朝刑法还处于习惯法水平，当时仍由宗法血缘等级统治社会，且刑法仍处于未公开状态，“以刑统罪”有利于统治者威慑平民和擅断刑罚。后来商朝的《汤刑》和西周的刑法典《九刑》、《吕刑》都沿袭了夏朝的法典编纂体例。到春秋战国时期，新兴的地主阶级要求限制统治阶级擅断刑罚的特权。创立刑书、刑鼎、竹刑等公布成文法的活动，有利于法典编纂的合理化，指明了法制前进的方向。这个发展变化以李悝所著的《法经》为标志，其成果就是“罪名加刑名”或者叫“以罪统刑”的刑法典编纂体例的确立，也就是在具体法条中先规定犯罪、后规定刑罚的刑法典的编纂体例和结构。〔8〕以法代刑，法取代刑的出现，标志着法已经成为一种正式的规范性文件的名称。从“以刑统罪”到“以罪统刑”这一转变意义重大:“刑”是单纯以杀戮为内容，而“法”更类似于一种强制性的行为规范。〔9〕直到商鞅变法，改法为律，中国法制又向前一步。那么改法为律有什么意义呢?我国学者较为合理的解释是，商鞅通过改革法制，将法律的主体部分以最正规的形式确定下来，从而区分于另一些在效力、范围等方面不完全相同的法律形式。随着社会生活的不断变化发展，战国后期，法律数量增加，形式多样化。〔10〕法逐渐从刑中解脱出来成为律，单独规定刑的内容，而法则成为各种法律形式的总称。到了秦、汉，法从单一刑法发展到包含其他法律内容，如刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等。〔11〕当然违反这些法律的行为一律要受到刑事处罚。到了唐代更为明显，唐律是一部“以刑为主，诸法合体”的综合性的封建法典。统治阶级为了镇压民众，将法典设置成民刑不分的形式，采用刑法手段去规制一切违法行为。这正说明了中国古代刑法发达，民法落后。诸法分立始于清末的沈家本修律。后来，法的地位越来越举足轻重。刑法，从中华法系中绝对性的地位逐渐贬低为与其他法律平起平坐的地位，这是大势所趋。

西方法制史上诸法分立是法国大革命的产物。罗马法复兴后，统治阶级逐渐认识到，尽管宗教、道德、法都是巩固其统治的工具，但毕竟法是最基本的，应该把宗教教义、道德规范和法律区别开来，赋予法独特的地位和作用。法国在大革命胜利之后，开始了一个法典编纂的高潮，由此刑法成为法律体系中的一个法律部门，仅限于制裁那些严重危害社会的犯罪行为，由此确立了刑法在现代法制社会中补充法的地位。

随着文化的发展逐渐趋于文明，刑法在整个法律体系中所占比重在逐渐缩小。随着权力与权利关系的变化，在现代社会，公民个人的权利与利益得以重视和强调，因而调整自然人之间的权利义务关系的民法就逐渐发达起来，而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件。从历史发展进程来看，可以发现一个共同的趋势:刑法的发展过程是逐渐谦抑的、收缩的。

三、从认识论角度看刑法谦抑性

认识是有限的，人的理性不是绝对的，人不能完全理性地认识世界。我们认为，法律是人的主观对客观事物的内在规律的表达，那么立法者所表达的对客观事物的这种反映表现在认识上，到底是不是理性表现?换言之，立法者是否真能制定出完备无瑕的法律呢?

理性主义思想产生于古希腊哲学，到近代的黑格尔哲学发展到极限，人类理性的自我认识也进入到一个自觉成熟的阶段。理性主义的观点认为，人类可以解决一切问题。这种理性主义对法律领域的影响，突出表现为对成文法的顶礼膜拜，人们相信人类的理性能够把握一切需要法律调整的行为，并将之详尽地表达于法典之中。理性主义的观点对刑事古典学派的犯罪观产生了直接的影响。该派认为，刑事法的创制者作为理性人，不仅应对刑罚关系作出完美的设计，也有能力对一切犯罪行为作出完美规定。〔12〕人的认识是有限的，每一次成功的认识，得到的都只是相对真理，虽然每进一步，相对真理就向绝对真理接近了一步，但其永远无法达到绝对真理。认识是相对的，也是具有漏洞的，在法律上就表现为法律空白和法律滞后。任何一个时期，人对法律的经验认识，都只是客观事物的一个部分、一个方面、一个时间段的认识，不可能是对事物整体或全部的认识。后人总是在前人的认识基础上发展认识的。所以，理性主义的观点过分夸大了人的理性作用。他们认为人可以构建社会规则和秩序，具有完全的知识和无限的理性，可以完全和无限地认识世界，这是不科学的。这种观点直接否定了文化的传承和法律传统。人们不能无限指望理性而穷尽一切事物，无论是对自身运作的能力上还是在认识社会生活的作用方面，人的理性都是有限的。理性主义在刑事立法上表现出“泛刑主义”，事事求助于立法，过度扩大刑法的干预范围，并希望因此实现一个无犯罪的乌托邦，一旦某种行为对现有秩序产生威胁，尽管行为没有严重到非刑法不足以规制的地步，立法者仍然试图将其规定为犯罪，予以匡正，因而不断地修正立法。这正与刑法谦抑性的“尽量减少用刑罚干预社会生活”的理念相冲突。哈耶克说:“这样一种由于人类在判断自己理性能力方面产生的一种幻觉，这种思路在事实上存在着偏差。我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”任何立法者都不可能穷尽一个社会中法律活动的全部知识，我们必须对打着各种名义的政府权力予以限制。基于人类对犯罪和刑罚有限的认识，我们不可能制定出万能刑法典。这种认识上的万能思想催生出的刑事立法，必定会导致立法膨胀，这也与主张刑罚有限化的刑法谦抑性相冲突。

承认认识上的有限性，承认法的局限性，必然驱使政府采取消极的国家姿态，减少国家权力的立法干预。这样立法者对某种危害社会的行为，必然会综合运用民事的、行政的、刑事的法律加以规制，避免一味地采取刑事手段解决现实中的所有冲突，这便与刑法谦抑性的要求趋于一致了。

四、从人的价值理论看刑法谦抑性

马克思指出，价值是表示主体的需要和客体的属性、功能之间的关系范畴，它表示客体能否满足主体的需要以及满足的程度如何。价值是在同人的关系中产生的，并取决于满足人需要的程度。人通过自身的存在，劳动或行为，创造物质产品和精神产品，来满足个人和社会的物质需要和精神需要。人的价值是人的社会价值和自我价值的统一。马克思精辟地指出:“每个人只有作为另一个人的手段才能达到自己的目的;每个人只有作为自我目的(自为的存在)层面成为另一个人的手段(为他的存在);每个人是手段同时又是目的，而且只有成为手段才能达到自己的目的。”〔13〕因此，这需要社会对个人表示尊重和满足。也就是说，人的社会价值就是社会对个人的尊重和满足。

康德的“人是目的理论”认为，“惩罚”永远不能仅仅作为促进对罪犯本人或者对市民社会的另一种善的手段而实施，而必须在所有情况下都只是由于个人犯了一种罪才施加，换句话说就是“有犯罪才有刑罚”。这种国家和个人之间的权利义务关系，要求政府必须限制权力，不对无辜者施加刑罚。现代刑法需要体现出尊重国民、尊重犯罪分子的精神，包括尊重生命、尊重自由和尊重各种权利。因此，在我国的立法实践中，刑法的制定应尊重人的尊严，也就是说，在任何情况下都应该以人为本，不能把犯罪人仅仅当成实现其他人目的的手段。基于这种目的制定的刑法既能体现刑法的谦抑性精神，也顺应人的价值理论。

综上所述，矛盾论、文化进程规律、认识论及人的价值理论都为刑法谦抑性的研究提供了哲学依据，亦更坚定了谦抑精神在现代刑法中的地位。谦抑之魂正如这样一句话所说:刑法既是“犯罪人的大宪章”，也是“善良公民的大宪章”。〔14〕

〔1〕〔日〕平野龙一.现代法Ⅱ—现代法与刑罚〔M〕.东京:岩波书店，1965.21－22.

〔2〕陈兴良.刑法的价值构造〔M〕.北京:中国人民大学出版社，2006.292.

〔3〕张明楷.论刑法的谦抑性〔J〕.中南政法学院学报，1995，(4).

〔4〕梁根林.从绝对主义到相对主义〔A〕.北京大学法学院.刑事法治的理念建构〔C〕.北京:法律出版社，2002.238.

〔5〕〔日〕木村龟二.刑法学词典〔M〕.顾肖荣等译.上海:上海翻译出版公司，1992.

〔6〕马克思恩格斯全集(第3卷)〔M〕.北京:人民出版社，1960.379.

〔7〕〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风译.北京:中国大百科全书出版社，1993.42.

〔8〕梁治平.法辩——中国法的过去、现在与未来〔M〕.贵阳:贵州人民出版社，1992.59－63.

〔9〕张晋藩.中国刑法史稿〔M〕.北京:中国政法大学出版社，1991.3.

〔10〕栗劲.秦律通论〔M〕.济南:山东人民出版社，1985.67.

〔11〕梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究〔M〕.上海:上海人民出版社，1991.35.

〔12〕陈恒才.人的认识的有限性〔N〕.中山日报，2008－2－23(A3).

〔13〕马克思恩格斯全集(第46卷，上册)〔M〕.北京:人民出版社，1979.196.

〔14〕〔英〕哈耶克.自由秩序原理〔M〕.邓正来译.北京:生活·读书·新知三联书店，1997.80.

On the Philosophical Foundation of the Limiting Criminal Law

LI hui－shan
(Henan Judicial Police Vocational College，Zhengzhou，Henan 450011)

At all times and in all countries，the restraining criminal law ideas are charming.The development of modern civilization should reflect the modesty of criminal law value.Researching on the philosophical foundation of the limiting criminal law，is not only beneficial to the development of the modern law，but limiting the abuse of power and people-oriented.

the restraining criminal law;theory of contradiction;epistemology

DF61

A

1672-2663(2012)01-0070-03

2012-01-05

李蕙杉(1984-)，女，汉族，河南焦作人，河南司法警官职业学院教师。

(责任编辑胡同春)