我国基本权利30年研究历史、问题与建议

范进学，张玉洁

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

自1982年宪法颁布实施以来30年，关于宪法基本权利的研究在我国到底处于一个怎样的发展阶段?还存在哪些主要问题?笔者着重就我国基本权利30年学术研究状况，作一初步的梳理与总结。

一、我国基本权利30年学术研究之发展脉络

若将1982年宪法颁布实施30年以来我国法学界对基本权利30年的研究做一个大致划分的话，按年代可分为以下三个阶段:

(一)第一阶段:20世纪80年代

20世纪80年代初，关于基本权利的论述和研究相对较少。自1982年宪法将“公民的基本权利与义务”一编置于“国家机构”之前、并详细列举各项基本权利开始，关于基本权利领域的学术研究日渐活跃。该时期，关于基本权利的研究，主要成果包括:李步云的《略论公民的基本权利和义务——对宪法修改草案的一点认识》(载《学习与研究》1982年第6期)，柳岚生的《新宪法草案中公民基本权利和义务的特点》(载《社会科学》1982年第6期)，吴家麟的《论我国公民的基本权利和义务》(载《法学杂志》1982年第4期)，石啸冲的《言论自由与学术民主》(载《政治与法律丛刊》1982年第1期)，陈云生的《公民基本权利和义务的法律特，征》(载《政治与法律》1985年第6期)，蒋碧昆的《论我国公民基本权利和义务的类别及其关系》(《法律学习与研究》1988年第2期)，骆伟雄的《言论自由的若干法理问题》(载《法学》1989年第3期)和赵友琦的《论保障公民人格权的思想依据和法理依据》(载《法理学习与研究》1989年第5期)等。上述论文虽重点围绕基本权利的宪法规定、概念、特点、与义务的关系等方面作了初步介绍与讨论，但却开创了我国基本权利30年学术研究之先河。

这一时期关于基本权利的研究还处于初级阶段，主要表现出两个特点:一方面这些研究基本上是围绕82宪法条款做出的说明和解释，系统性、借鉴性和实践性的研究很少，①80年代学界有关于苏联基本权利的研究，如陈惠珍的《苏联公民的基本权利和义务》(载《现代外国哲学社会科学文摘》1983年第1期)，杨绍彤的《苏联公民在社会和经济生活方面的基本权利》(载《苏联问题参考资料》1985年第1期)。也有关于基本权利实践的研究，如康玉琛的《公民基本权利和义务关系的理论和实践》(载《华侨大学学报 (哲学社会科学版)》1989年第1期)等。但相对当时文章发表的总量来说显得极少。关于各项基本权利的研究既不够全面，也不够深入;①或许是和时代主题相关，这一阶段对基本权利的具体分析集中在人格权和言论自由上，其他基本权利几乎没有获得任何关注。另一方面承袭当时学界对国家制度的态度和宪法是国家的“总纲领、总章程”的理念，宪法学者更多地关注了宪法总论、国家制度方面的内容，以及宪法在经济发展、社会进步中的工具性价值，基本权利并未引起学界的足够重视。②这一点在吴家麟教授1983年主编的《宪法学》教材中可以清楚地感受到，吴老虽然将“公民的基本权利和义务”单设为一编，但这一编实际上只占到全书篇幅的百分之十二。

(二)第二阶段:20世纪90年代

20世纪90年代初，社会和学界对权利的呼声愈来愈高，尤其是随着法理学界关于“权利本位”理论与“人权”概念的提出，为基本权利的研究提供了基本的方向和框架。该时期具有典型意义与方向性、框架性的开创性成果主要包括:徐显明的《论权利》(载《文史哲》1990年第6期)，张连生的《宪法的精髓应当是保障权利》(载《法学探索》1991年第2期)，刘扬的《人权问题述略》(载《北京师范学院学报(社会科学版)》1991年第5期)和杜飞进的《现代法学应当是以权利为核心的人学》(载《学习与探索》1992年第6期)等。他们明确指出了基本权利在我国宪法、社会主义建设和法学研究中的重要地位和意义。也有学者研究了权利理论和马克思主义的契合之处，如魏再龙的《以权利为核心坚持马克思主义法学》(载《社会科学》1990年第7期)，俞可平的《人权与马克思主义》(载《马克思主义与现实》1990年第6期)，郑杭生的《人权中的两种进展——现代国际人权与马克思主义》(载《中国特色社会主义研究》1996年第2期)等。还有学者详细探究了中国共产党人对人权问题的基本态度和观点，如周彬、刘昌果的《关于人权理论与实践的几个问题》(载《社会科学研究》1992年第3期)，敬志伟的《略论中共的人权理论与实践》(载《毛泽东思想研究》1992年第2期)和张史传的《略论邓小平的人权思想》(载《社会科学》1994年第6期)等。这些90年代早期的工作为基本权利研究的繁荣与发展奠定了合理性与合法性基础。

在这个基础上，学界关于基本权利的研究逐渐深入化、多元化和系统化。如关于人权基本理论的研究有戚渊的《论公民权特征》(载《法学》1992年第8期)，韩大元的《基本权利的竞合与冲突》(载《外国法译评》1996年第4期)，徐显明的《人权理论研究中的几个普遍性问题》(载《文史哲》1996年第2期)，周永坤的《论宪法基本权利的直接效力》(载《中国法学》1997年第1期)和安连成的《人权理论的产生及历史演变》(载《求知》1998年第8期)等，分别从历史演变、特征性质、效力冲突等多个角度深入讨论了基本权利的各个问题。还有学者将基本权利作为宪法基本范畴的一部分来研究，深化了基本权利与宪法文本和实践之间的关系，如李龙和周叶中的《宪法学基本范畴简论》(载《中国法学》1996年第6期)等。也有学者开始简要介绍西方的人权理论，以拓展我国学界的视野，如费利群的《试析资产阶级人权理论》(载《山东社会科学》1990年第4期)，王哲的《西方近代人权观剖析》(载《北京大学学报 (哲学社会科学版)》1992年第3期)，王锦瑭的《美国人权的历史和现实》(载《法学评论》1992年第4期)和程立显的《德沃金的“权利－公正”论述评》(载《中国人民大学学报》1999年第2期)等，但还比较浅显，不够有针对性。还有学者积极尝试法律学科内部的交叉，如唐进澍的《浅论诉权与人权保护》(载《当代法学》1992年第2期)，顾肖荣的《中国新刑诉法对诉讼当事人基本权利的保障》(载《政治与法律》1996年第5期)和陈文涛的《简论新刑法在保障人权方面的作用与特色》(载《政法论丛》1997年第S1期)等，为基本权利研究提供了部门法的新视角。

这个时期学界对于各项基本权利的研究也较前一个时期更加全面和深入，如杜钢建的《出版自由的法律保障比较研究》(载《法制现代化研究》1995年第6期)，范进学的《市场经济条件下的劳动权论》(载《山东法学》1996年第2期)，陈建萍、秦鹏的《受教育权刍议》(载《新疆大学学报 (哲学社会科学版)》1996年第1期)，王利明的《关于人格权若干问题探讨》(载《研究生法学》1996年第1期)，钟咏民、张拥军的《试论人身权与人权的关系》(载《云南法学》1998年第4期)，马岭的《我国公民宗教信仰自由权的行使》(载《南京大学法律评论》1999年第1期)等，分别从出版自由、劳动权、受教育权、人格权、人身自由和宗教信仰自由等方面对宪法规定的基本权利进行了较为详实的论述。还有学者努力探索新领域，提出了新的基本权利，如陈泉生的《环境权辨析》(载《中国法学》1997年第2期)和罗耀培的《〈生存权论》〉简评》(载《外国法译评》1997年第4期)，分别指出环境权和生存权是基本权利不可或缺的一部分，努力为我国宪法基本权利条款的完善建言献策。

可以发现，法学界关于基本权利的研究从这个阶段开始繁荣，各个方面都已经积累了一定的成果。然而，笔者认为，上述成果大多数仅仅是框架性的工作，对于基本权利理论大厦的建构还很不足。

(三)第三阶段:21世纪以来

基本权利研究的体系化阶段，学界公认始于2000年以后。韩大元认为21世纪后基本权利的研究呈现出“专题化、理论化与体系化”的趋势，①韩大元:《基本权利概念在中国的起源与演变》，《中国法学》2009年第6期。而周保松则更加形象的指出我国从这个时期起步进入了“权利话语”的时代。②参见周保松:《走进权利话语时代》，《南风窗》2012年第8期。

2001年最高法院针对“齐玉玲”一案做出司法解释之后，围绕基本权利的概念与效力、宪法救济、宪法司法化等问题引发了广泛的学术争论，代表性的著述有费善诚的《我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析》(《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第4期)，左卫民、朱桐辉的《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》(《法学》2001年第4期)，朱福惠的《公民基本权利宪法保护观解析》(载《中国法学》2002年第6期)，邓世豹的《论公民基本权利的司法适用性》(载《法学评论》2003年第1期)，殷啸虎的《公民基本权利司法保障的宪法学分析》(载《法学论坛》2003年第2期)等。近年来仍有学者关注基本权利的司法救济，如谢立斌的《论法院对基本权利的保护》(载《法学家》2012年第2期)，提出了法院保护权利的三种方式。③参见谢立斌:《论法院对基本权利的保护》，《法学家》2012年第2期。通过将教育权的法律救济横向扩展到各项基本权利、同时纵向扩展到司法部门，学者们为我国公民基本权利的司法救济提供了可信的正当性证明和程序设计。

这期间关于各项基本权利的研究也更加丰富起来，如侯健的《言论自由及其限度》(载《北大法律评论》2000年第2期)，杜承铭的《论迁徙自由权》(载《武汉大学学报 (社会科学版)》2001年第4期)，潘荣伟的《论公民社会权》(载《法学》2003年第4期)，韩大元的《中国宪法学应当关注生命权问题的研究》(载《深圳大学学报 (人文社会科学版)》2004年第1期)，齐红的《结社自由与非法人社团制度》(载《环球法律评论》2004年第3期)，尹田的《再论“无财产即无人格”》(载《法学》2005年第2期)，赖彩明、赖德亮的《加强公民举报权的制度保障》(载《法学》2006年第7期)，李雄的《劳动权保障与制度重构——以“农民工”为视角》(载《现代法学》2006年第5期)和杨成的《论居住自由权及其入宪》(载《求索》2012年第4期)等，从这些权利的宪法属性、意义、性质和保障方式等多方面、多角度进行了较为深入的研究，几乎涉及了现行宪法所列举的所有基本权利。对于宪法未明确列举的基本权利，也有学者进行了严肃探讨，如屠振宇的《未列举基本权利的认定方法》(载《法学》2007年第9期)和王广辉的《论宪法未列举权利》(载《法商研究》2007年第5期)等，指出了宪法基本权利条款的开放性，以及未列举权利的大致范围和认定方法。还有学者指出，得知权、裁判请求权和环境权等也应列入宪法的基本权利，如赵正群的《得知权理念及其在我国的初步实践》(载《中国法学》2001年第3期)，刘敏的《论裁判请求权——民事诉讼的宪法理念》(载《中国法学》2002年第6期)和张力刚、沈晓蕾的《公民环境权的宪法学考察》(载《政治与法律》2002年第1期)等。

随着宪法理论研究的深入，西方国家的基本权利理论以及相关的立法也受到了学者的关注，如张慰的《适应与自由之间的德国基本权利教义学——德国国家信息行为的宪法教义学建构》(载《法制与社会发展》2012年第3期)和张翔的《基本权利的双重性质》(载《法学研究》2005年第3期)，都是从德国宪法理论的角度，分别研究基本权利的理论建构和主客观性质，为我国基本权利的理论和实践建设提供可借鉴的经验。还有学者对基本权利进行了比较法的研究，如郭春明、郭兴之的《紧急状态下人权保障的比较研究——国内法和国际人权法的视角》(载《比较法研究》2004年第2期)等。

2004年人权入宪之后，有关人权条款的解读和诠释多了起来，对于基本权利的研究也纷纷统和到人权的主题之下。焦洪昌和韩大元在人权条款入宪之时先后发表了《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》(载《中国法学》2004年第3期)和《宪法文本中“人权条款”的规范分析》(载《法学家》2004年第4期)等文章，从人权条款的意义、保障方式、对基本权利体系建设的作用等方面进行了解读。人权和基本权利的区别与联系也成为学界新兴的学术命题，如张龑的《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》(载《法学家》2010年第6期)等，就是对这个问题的有益探讨。在人权理论的带动下，基本权利基础理论方面的研究也丰富起来，先后有周叶中的《公民基本权利的性质》(载《深圳大学学报 (人文社会科学版)》2004年第1期)，吴家清和杜承铭的《论宪法权利价值理念的转型与基本权利的宪法变迁》(载《法学评论》2004年第6期)，胡肖华和徐靖的《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》(载《法学评论》2005年第6期)，张翔的《基本权利的受益功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》(载《中国法学》2006年第1期)，刘旺洪的《公民基本权利宪法保障程序论略》(载《江苏社会科学》2006年第5期)，徐振东的《社会基本权理论体系的建构》(载《法律科学》2006年第3期)和韩大元的《中国宪法学上的基本权利体系》(载《江汉大学学报 (社会科学版)》2008年第1期)等，分别从基本权利的性质、价值理念、权利限制、分析框架、体系建构等多个层次探讨了基本权利的理论问题，深化了学界对基本权利的认识和了解。还有学者积极探索我国权利体制与《公民权利和政治权利国际公约》和《世界人权宣言》的衔接方式，如韩大元、王世涛的《“两个人权公约”与我国人权宪政体制的整合》(载《法律科学》2001年第2期)等，为我国权利事业追赶国际步伐提供了方向和途径。

值得肯定的是，该时期专门就基本权利作出专题式、系统性研究的重要成果还有郑贤君的《基本权利研究》(中国民主法制出版社2007年版)以及张翔的《基本权利的规范建构》(高等教育出版社2008年版)。郑贤君的《基本权利研究》属于专题式研究，它是作者关于基本权利的论文与报告集成，全书分别就基本权利的概念、社会基本权、发展权、基本权的司法保护等作了专题性研究;张翔的《基本权利的规范建构》则围绕基本权利的功能，基本权利的国家义务，基本权利的构成、限制、竞合、冲突等基本原理作了系统性研究。

二、我国基本权利研究中存在的问题

在笔者看来，我国学界关于基本权利的研究不同程度地存在以下问题:

(一)脱离本国的法文化传统和现实

虽然从我国法律制度和法律理念都是借鉴自国外经验来说，基本权利的相关研究也必然以外国的理论为依托，但这并不能作为忽视本国传统和现实的正当理由。法律学科与一般的学科不同，它所研究的对象是用于规范一国国民的生活和行为的，因而法律学科本身不能也不应该脱离这个国家国民的生活。关于基本权利的研究就更是如此。无论是对基本权利体系的建构，对新权利入宪的建议，还是对权利保障途径的探索，都应紧紧围绕我国公民的现实生活需求进行，否则将无异于缘木求鱼、刻舟求剑。

然而，在80年代以来基本权利相关的著述中，我们能够看到的几乎都是西方式的论述起点、论述角度和论述方式，对于中国传统和民间的宪政理论和实践不但谈及甚少，而且经常是以西方的标准评判传统经验和现实实践的得失。①徐波:《孔子人权观之理论前提及其关于人民生存权、生命权的思想》，《孔学研究》(第二辑)，1995年6月。这其实在某种程度上是整个法学界的问题。

在我国的传统法学理论与制度并不发达、而现代法学几乎完全是舶来品的意义上，用外来理论判断现实和传统在一定程度上是不可避免的。我国近现代的法学理论并非“土生土长的”，而是学者借遍全世界——耳熟能详的英、美、法、德、日，还有学者考察瑞士、澳大利亚等等国家的法律制度——的法学的混杂产物。这些理论在学者看来代表着“先进”和“世界潮流”，因而自然应该成为我国法律发展的前景和目标与判断我国法律发展水平的标准。然而，这些理论是用来解释它在其中生长起来的那个时代传统和法律现实的;即便它完美地解释和指导了那个现实，而且在某些问题上具有普遍的意义，但在完全异质的时代和环境中，它的解释力和指导力是难以保证的，实际上经常是非常有限的。因此，笔者以为，用别国的法学理论定中国法律传统和实践的框框，恐怕不仅会误导我们对传统的态度和认识，还会影响现有理论的可行性和对实践的指导力。

(二)在基本概念上尚未达成共识

近年来，宪政、宪法、自由、权利等词汇已经逐渐融入公民的日常生活，成为大众话语，然而关于这些概念的内涵和外延，学者间的争论却从未休止。关于基本权利也是如此。如基本权利和人权的关系，是上下位概念、同一概念还是交叉概念，理论界和实务界都仍有争议。②关于基本权利和人权之间关系的争论，可参见张龑:《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》，《法学家》2010年第6期。这也导致了基本权利和人权范围的不清晰:有学者将政治经济社会权利划入基本权利，但不认可其人权属性，也有学者呼吁将原先的基本权利划入人权，以提高这些权利的地位并强化其保障力度。③如前述钟咏民、张拥军:《试论人身权与人权的关系》，《云南法学》1998年第4期。此文将人身权置于人权范畴下。基本权利的司法效力也是学界的一个争论焦点:有学者主张法院可在司法审查和宪法解释的制度设计下直接援引基本权利条款裁定纠纷，④参见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期。但也有学者认为直接援引宪法断案的司法审查制度在我国现阶段还不具备可行性。⑤参见姜峰:《自利及其正当性:立宪设计的前提——以联邦党人的理解为中心》，《文史哲》2009年第5期。类似的争论几乎涉及基本权利的各个方面。

究其原因，笔者以为一方面是这些概念本身的性质所致。法学概念和人类使用的所有词汇一样，其含义是在日常生活的使用习惯中逐渐形成的，因而并无如同数学符号一般严格的涵义，处于不同生活语境中的人们对同样的概念有各异的理解不但是十分正常的，而且这种差异还是人类语言发展的可能性所在。然而，人们在一个概念上的差异即便再大，也会有一定的重合，尤其是处于特定语境中的概念，但在基本权利问题上学者之间的龃龉恐怕有些过大，笔者认为这源自于另一方面的原因——学术的懒惰:虽然使用这些概念时异常的简单和流畅，但我们通常似乎只是想当然的使用这些外来概念，并未能认真体悟概念的历史背景、心理基础和与特定体制之间的关系等等。这不仅导致学界对概念理解的断章取义和偏颇混沌，也因此影响了这些概念对我国法律实践的解释力和指导力。

(三)对基本权利的实践情况关注不足

虽然在有关基本权利的著述中，能够零星看到涉及实践方面的论文，⑥在笔者找到的30多年一万多篇涉及基本权利的论文中，涉及实践方面的仅有王武岭、张志刚:《人权的理论和实践》，《河北大学学报 (哲学社会科学版)》1992年第1期;赖虔干:《浅析我国法院审判实践中人权保障的特点》，《青海社会科学》1993年第1期。但这些文章很大程度上仅仅是用现有的理论衡量现实实践的对错，真正探究现实、从实践中提取经验和教训的努力却少之又少。

事实上，我国法学理论和现实的脱节，几乎是所有从事法律行业的人都了解的。我们经常能够发现致力于理论的学者很难在现实的纠纷中提出可行的解决方案，而任何人一旦进入法律实践——律师、检察官或法官行业等——就几乎再也不能回到学术上。和美国的学生一样，我国的法科学生也经历着从学校走入社会初期时的不适;实际上，实务界经常因为法学院培养出的学生没有实践能力指责大学教育的失败。不仅如此，实务界人士还批评学者没有实践经验，其理论对实践完全没有指导意义，好似隔靴搔痒。理论界也批评实践者的法学论文粗俗不堪、难以下咽，而他们所置身的现实法律实践总是充满着肮脏和黑暗。在法律思想者眼中，现实与理论的不符是因为我国封建官僚思想的残余、现代化的不彻底、以及民众法律意识的淡薄，导致法律实践偏离了“正确的”理论。因而在他们眼中，现实是错误的，而理论才是将现实引向正轨的伟大事业。在这里，读者必然已经意识到，学者们“唯理论”的信念几乎无法逃脱本末倒置的指控。

值得庆幸的是，我国学界已经逐渐认识到盲目学习国外的弊端，开始重归中国实践，①代表作如苏力的《法治及其本土资源》。学者们争相谈论着民间习惯 (或称为民间法)、非诉讼纠纷解决机制等等，法律史学也得到了前所未有的重视。虽然相较从前，学者似乎已经非常深入现实了，但读者肯定已经发现，真正运作在纠纷解决过程中的宪政惯例、权力和关系网络仍然从未以“法律实践”的身份出现在他们的研究中。在基本权利方面，学界对实践的关注更是尤为不足。正是因为这样，法学似乎丧失了对实践的指导能力，因而丧失了其存在的合法性，而实践也似乎逃离了理论的掌控和约束。

在这里，笔者并非认为别国的理论和我国古代法律实践的优秀遗产不值得借鉴或继承，而是这些借鉴和继承应当以我国当代的法律现实为基础，不应以它为基础塑造法律实践。实际上，在马克思主义“实践是检验真理的唯一标准”②《实践是检验真理的唯一标准》，《光明日报》1978年5月11日。的意义上，我国的基本权利理论不能也不可能永远逃避法律实践的现实。

(四)关于基本权利的保护试图以“法律”保护而取代“宪法”保护

在基本权利的保护上，最终救济的渠道应当归于司法性保护。因为司法是保护权利的最后一道防线。然而，政府文件或学者的研究取向多肯定基本权利的“法律”保护而不太重视“宪法”保护。一个基本观点即主张:宪法所规定的公民基本权利通过法律的具体规定而得到了“法律”保护。该观点之错误在于将宪法保护与法律保护视为一体，而没有看到宪法保护与法律保护之本质差异。同一项基本权利可由法律保护，但绝不能取代宪法保护，因为它们防范的对象有根本差别:法律保护往往针对的是自然人或法人的侵权行为，而宪法保护则针对的是国家或政府的侵权行为。一般而言，国家或政府的侵权行为单单依凭“法律”是无法防止的，因为“法律”是国家“制定”的，既可制定，也可废止，法律不过是国家统治的工具，唯有宪法才是国家统治的最终依据，“依法治国首先是依宪治国”的治国模式之判断就是在该意义上提出来的。所以，关于基本权利的保护研究需要从“法律保护”的模式中走出来，更加注重宪法自身的保护机制的研究。

三、关于我国基本权利研究的建议

基于上述关于我国学界基本权利研究存在的问题，笔者的建议是:

(一)从我国传统中汲取基本权利保障的经验

尽管学界曾经一度盲目借鉴外国经验，否定我国传统的价值，但可喜的是，近年来学者们不仅在引进欧美的理论和立法上更加有选择性、更加注重制度的社会背景和历史变迁、更加有的放矢，还逐渐认识到我国传统经验的价值和意义，在中国宪政制度和理论的探索上注入了更多的精力，也产出了更多的成果。

笔者以为，虽然我国历史上并没有将基本权利明确列出予以保护的传统，但也并非学者所说“全国只有一人自由”、民众毫无权利的状况。事实上，我国基本权利的传统保护模式几乎无异于美国联邦党人的选择，即通过权力相互牵制和掣肘为民众的权利和自由留出空间;而且这种政治制度的运作，在明代之前并不逊于美国，中央集权的极度强化其实是清代以后的事情。不但传统政治制度有许多可借鉴之处，而且我国从五代隋唐开始兴盛的五服制、存留养亲等执法机制相较法家与西方冷冰冰的“一断于法”也更加贴合我国民众的心理，是更有人情味的权利保障方式。因而，笔者认为我国宪法学界应更加积极地汲取中国法制史和法律思想史的研究成果，更多地从传统中寻找基本权利的支撑理念和保障模式，这不仅是我国宪法理论发展与成熟的必要途径，也是建立和完善有中国特色社会主义基本权利理论的必备前提。

(二)加强基本权利保障的实证研究

法学理论要保证其科学性和可行性，就必须经受实践的考验。因而学界对基本权利的探讨也不能脱离实证研究。有学者指出近年来宪法学研究中已经出现了学者们贴近社会实际的努力和运用宪法解决现实问题的诉求，而且还出现了学者以进行研究为目的，通过代理实际案件、保障公民权利来推动中国宪法学实际应用的例子，在社会上产生了可观的影响。①参见童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》，《法律科学》2007年第6期。的确，相较八九十年代，20世纪以来学界越来越关注基本权利方面的现实案件和问题。然而，笔者以为，宪法实践并不仅仅包括处理案件、解决纠纷和保障权利，还包含着民众对权利的现实需求，权利条款在不同时期、不同地域、甚至在不同机关处理下的实施情况，以及现实中权利保障的问题、难点、方式和地方经验等。这些问题不仅关涉着现实中公民的基本权利能否得到保障、保障程度如何，影响着宪法理论对实践的解释力和指导力，还直接关系着我国宪法中基本权利条款的完善和相关法律制度的建构。因此，笔者认为，学界关于基本权利保障的实证研究仍应继续加强，使这种研究不仅有个案价值，还有普遍意义，不仅有实践关涉，还有理论旨趣。

(三)完善基本权利的基础理论研究

一个学科是否形成，关键的一点就是这个学科是否有一套系统、完整的基础理论，宪法学科如此，基本权利的研究也是如此。虽然宪法学界在基本权利基础理论的很多方面都有深刻、精辟的论述，但这些论述大多以国外理论为依托，一方面远离我国的宪法文本和宪法实践，另一方面不同学者的理论之间冲突甚大，难以达成共识，因而也就无法真正形成具有基础性作用的统一理论。

笔者以为，在形成一整套系统的基础理论的过程中，还有以下几点是需要学界继续关注和努力的:首先，更深入、更有针对性地借鉴国外先进理念和实践经验。在我国法律理念和制度已经走上了移植之路，而欧美的宪政经验已有一定的成果的意义上，继续借鉴既是必要的，也是必须的。但学者们需要注意的是，借鉴对象要选择更加适合中国国情的，借鉴活动本身也要更加注重借鉴对象本土和我国的历史、国情与制度关联。其次，如前所述，学者们应该积极结合法史、社会学和心理学的研究成果，从传统经验、现实实践、民众态度中汲取和总结我国基本权利理念和保障方式的特色。最后，任何法律研究都不能脱离法律文本，因而宪法学者也应仔细研究宪法文本，建立以宪法文本为主干，以宪法实践和传统经验为两翼，以历史演变、政治制度、公民的基本权利和义务、国家机构等为基本内容的有中国特色的社会主义宪法理论，通过这样引导和带动我国法学界对基本权利研究的进一步发展和完善。

(四)积极呼吁建立并实施司法性宪法监督与审查救济制度

从目前各国宪法法律化之过程与经验分析，宪法实施的制度化之关键在于宪法的司法性实施即司法适用与解释，在于司法性保障机关的设立。凯尔森指出:关于立法的宪法规则的适用，只有在委托除立法机关以外的一个机关审查法律是否是合乎宪法，才能有效地保证。这一机关或是特殊的法院如宪法法院，或是普通法院。②凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1996年，第177页。宪法的司法实施在我国也获得了宪法学界的广泛的认同。1996年廉希圣与李树忠撰文指出:正如法律必须由司法机关——法院适用一样，宪法作为法律也必须由适当的司法机关加以适用，“宪法是否由相对独立、公正的国家机关加以适用，是衡量宪法的法律性是否得到体现的主要标准，除此之外，没有其他更好的准绳”。③廉希圣:《廉希圣文集》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第102页。张千帆指出:宪法应“和普通法律一样具有实际效力，并获得法院的实施;否则，宪法就不是真正意义的法”。①张千帆:《宪法学导论》，北京:法律出版社，2004年，第5页。王振民指出:法律实施的一个重要方式就是通过司法，即法院的诉讼活动，然而在中国，其他法律都可以进入诉讼，惟独作为国家根本法且效力最高的法的宪法却不可以，他经过考察分析后得出的结论是: “中国宪法不进入诉讼，既没有宪法依据，也没有任何法律或政策依据，也没有任何领导人讲话的依据”。②王振民:《中国违宪审查制度》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第169－171页。所以，改革开放后30年之学术研究必须更加注重基本权利的司法性保护，积极呼吁建立并实施司法性宪法监督与审查救济制度。这是学者的良知与使命。