美国冲突法侵权法律适用的演进及其对我国的启示——兼评《涉外民事关系法律适用法》之侵权冲突规范

王小骄

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430074）

美国冲突法侵权法律适用的演进及其对我国的启示
——兼评《涉外民事关系法律适用法》之侵权冲突规范

王小骄

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430074）

美国冲突法中侵权法律适用发生了几次重大的变化，《第一次冲突法重述》和《第二次冲突法重述》采用了不同的法律选择方法，反映了不同历史时期美国冲突法的理论基础与价值理念的不同。本文对美国冲突法涉外侵权的法律适用从具体法律适用、理论基础及价值取向的角度进行了简要的梳理，并在此基础之上将其与我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定进行了比较研究，讨论了美国冲突法侵权法律适用的演进对我国涉外侵权法律适用立法的启示。

国际法；美国；侵权；冲突规范；历史演进

历经几百年，在不同的发展阶段，侵权的法律适用遵循着各异的原则。本有着浓厚大陆法系背景的美国传统冲突法理论，在现代冲突法的发展过程中，一转过往风格，担当起开路先锋的角色。冲突法革命期间，各路学说纷至沓来，法律选择方法层出不穷。尤其是在涉外侵权法律适用方面，美国更是率先引入了最密切联系原则。“贝科克诉杰克逊”案至今被奉为经典案例。美国涉外司法与冲突法理论对其他国家的冲突法理论及立法、司法实践产生了重要影响。

3.1.5 蓖麻PIP5K蛋白亲水性/疏水性分析 用ExPASy的ProtScale程序分析PIP5K蛋白的疏水性结果如图1-B所示。PIP5K1多肽链的第539位的氨基酸具有最高的分值2.067，疏水性最强；第33位的氨基酸具有最低的分值−3.511，亲水性最强。整条多肽链没有明显的疏水区域，表现为亲水性。这与上述跨膜结构域的预测分析结果一致。

一、美国冲突法侵权法律适用的历史演进

美国的冲突法是从解决州际冲突中发展起来的。19世纪初到20世纪中叶被称作美国传统国际私法时期，20世纪中叶以后被称作美国现代或当代国际私法时期。

（一）《第一次冲突法重述》之前涉外侵权的法律适用

19世纪初的美国，资本主义经济逐渐发展，进入领土扩张时期，大量人口涌入，涉外交往逐渐频繁。来自不同州或不同国家的涉外关系主体，其住所地法或本国法各不相同。在这种情况下，法律的属地性被严格遵循。法院地法被作为涉外侵权的具体法律适用规则，其理论基础是被称为美国国际私法奠基人斯托雷的学说。该理论是在“属地主义”基础上吸收“国际礼让说”而形成的，内国法的绝对效力为其内核。依此理论，一个国家的法律直接管辖并适用于该国境内的一切人和物以及发生在该国境内的一切行为。法律并不当然地具有域外效力，但如果他国基于礼让而适用该国法律的时候，该国法律在他国同意之下才可在该国境内产生效力。正如斯托雷所说“适用外国法，不是一国的法律上的义务，而国际私法的一切规则的发生，都是由于各国相互间的利益和效用”。[1]

斯托雷的学说在当时的美国产生了巨大的影响，一个时期在美国冲突法的理论和司法实践中占据了统治地位。斯托雷学说本质上是在“属地主义”的基础上吸收荷兰学者胡伯的“国际礼让说”而形成的。由此可见，美国传统冲突法理论有两个特点：一是带有一定的大陆法系的理论背景；二是强调法律的属地性。美国作为一个移民国家，随着经济的迅猛发展，移入居民越来越多，而这些人却持有外国国籍。为了对这一部分主体进行管辖，扩大美国法的适用范围，美国传统冲突法理论强调法律的属地性有其必然性。

采用SPSS 17.0统计软件进行统计分析。应用x2检验分析评估各相关因素与手术部位感染之间的关联，单因素分析有统计学意义的纳入多因素分析，多因素分析采用Logistic回归模型，所有检验均为双侧检验，P＜0.05表示差异具有统计学意义。

（二）《第一次冲突法重述》

1923年，旨在促进法律改良的美国法学会成立。为了消除对美国法律理解上的过分复杂性和结果上的不确定性，法学会开展了法律重述工作。哈佛大学比尔教授负责冲突法第一次重述工作。法律重述对混乱不堪的、不确定的美国普通法进行了细密的梳理，在司法实践中，被大多数州所接受并作为审理案件的依据。

解决一般侵权冲突问题的规则是第一百四十五条。1．当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，依在该特定问题上，按照第六条规定的原则，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。2．在采用第六条的原则决定适用于某个问题的法律时，应当加以考虑的联系包括：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。

1.理论基础：戴赛的“既得权”理论

同治六年（公元1867年）4月，59岁的刘崐接替李瀚章任湖南巡抚。同治十年(1871年)，63岁的刘崐因巴扬阿的诬告而被朝廷撤职。经两广总督李瀚章查明系无中生有，朝廷谕令“前抚来京”。但刘崐宦海沉浮对做官一事早已心灰意冷,故“因病请假”，在湘就医调理,寓居长沙,沉湎于酒以自放,世以“刘伶第二”称之。

鉴于以上的三种原因，我们特制定如下的改进措施，加大畜牧局档案管理工作的力度，把这项工作力争做到实处，取得应有的效果。

2.价值取向：适用的便利性、结果的可预见性及判决的一致性

中期受地壳、气候变化的影响，这里发展为准平原化的内陆环境，降雨量明显减少；但网状河流比较发育，斜坡地带的成煤堆积物远不如坑洼处的泥炭沼泽丰富，并对煤层进行了冲蚀充填于泥炭沼泽，起到了填平补齐作用，导致了煤层变化大，尖灭现象较多，并有较大面积的薄煤带形成。

3.具体法律选择方法：最密切联系地法

美国法学会第一次冲突法重述的初衷就是为了解决司法实践中涉外民商事案件的法律适用的混乱和不确定。美国传统国际私法主张法院在解决法律冲突时或者立法机构在制定国际私法时，应当贯彻简单、方便的原则，以达到判决结果一致的目的。这种原则或目的名称并不统一。英国学者莫里斯与其他一些学者则将它称为判决的确定性（simplicity）、可预见性（predictability）和一致性（uniformity）的原则。[4]

20世纪初，英国学者戴赛的“既得权”理论(Docrtine of Vested Rihgts)流传至美国。比尔在其著作和重述中，始终贯穿并发展了戴赛的既得权理论。[2]关于这个问题，里斯教授指出，“《第一次冲突法重述》所赖以建立的根本理论，是既得权学说”。[3]戴塞既得权理论的核心是法官的任务就是适用内国法，法律具有严格的属地性，法官不能直接承认或者适用外国法，也不能直接执行外国法院的判决。但是戴塞又主张，为了保护合法法律关系的稳定性，对于依据外国法有效设定的权利，应该坚决予以维护。按照既得权理论，法官在审理涉外案件的时候可以承认与保护当事人依据外国法所取得的权利。但这并不表明外国法本身具有域外效力，法官适用的也不是外国法，而是保护根据外国法所取得的权利。

比尔在编纂《美国第一次冲突法重述》的过程中，对法院的判例进行了详细的分析和研究，并从中总结归纳出了一些具体规则，以期在司法实践中法官能够使用这些既定的规则快捷、便利地找到涉外民商事案件应该适用的法律。在司法实践中，如果法官都能按照这些规则来选择法律，那么，不论案件在哪个国家法院审理，都会适用同一法域的法律，从而达到判决结果一致的目的，并可防止挑选法院现象的发生。

但是，这种本质上的“选择法域”而非“选择法律”的僵硬规则丧失了对个案特性的考察，难以避免在特殊案件中丧失其正义。在司法实践中，尽管既得权理论得到了很多法官的拥护和贯彻。但是，在一些案件中，法官也会采用诸如识别、反致、公共秩序保留等方法来逃避这些僵硬规则所指向的法律的适用以达到个案的公正。在这些以判决结果公正为导向的规避规则中，冲突法追求的稳定性、可预见性和结果一致性的价值目标被学者重新审视。有学者认为，美国传统国际私法学说是盲目的和机械的。在随后爆发的“美国冲突法革命”中，在要“规则”还是要“方法”的争论中，既得权理论被学者批判得体无完肤，各路学说层出不穷。

空间句法经常涉及的研究方法有：凸空间分析、轴线分析、线段分析以及视域分析等[4].视域分析法利用无限细分的方格网将空间结构转译为视域模型用以考察各元素之间的数学关系，从人的视域出发更加准确地解读空间结构中人的本身感知.在视域分析图中，各网格元素的形态变量值通过颜色的冷暖加以表示.

3.具体法律选择方法：侵权行为地法

1934年美国比尔教授主持编撰的美国第一部《冲突法重述》，以“既得权说”为根据，对侵权行为的准据法采用侵权行为地法。①参见美国《第一次冲突法重述》，1934年，第378条。根据该理论，侵权适用使侵权关系最终确立的地方的法律，即侵权行为地法或者侵权损害发生地法。侵权行为地法给予当事人的损害赔偿请求权类似于一种财产权。原告在任何州起诉都具有该法所赋予的权利，诉讼法院只不过被请求协助与支持取得这一权利。该原则在适用过程中，涉及到“侵权行为地”的确定问题。如果加害行为地和损害结果发生地不一致，就可能引起争议。在这种情况下，美国法院一般认为损害结果发生地就是侵权行为地。因为民事责任的目的在于赔偿被害人的损失，没有损害发生，也就无所谓侵权的存在。②参见美国《第一次冲突法重述》，1934年，第377条。

第3条：损失分担。侵权行为引起的损失分担问题所应适用的法律按以下顺序确定：(l)受害者住所地法。如果施害者在该州也有住所或施害者住所在另一州，但该州能够提供实质上同等的补偿；(2)任何一方当事人住所地法。如果侵权行为实施地和损害结果发生地均在该州；(3)受害者住所地法。如果损害结果的发生是可预见的且受害者要求适用该州的法律。其他所有案件，准据法依第1条确定。

（三）《第二次冲突法重述》

20世纪初，实用主义思潮在美国兴起，学者们纷纷从实用主义角度出发对法律选择方法进行研究。加之，通过司法实践的检验，《第一次冲突法重述》追求的确定性在现实中难以实现。于是，美国现代国际私法学者转而竭力主张，冲突法的价值取向应由追求法律适用的确定性和判决结果的一致性转向法律适用的灵活性和个案的公正性。价值取向的完全颠覆致使法律选择的规则被彻底推翻。对《第一次冲突法重述》的批判引发了美国“冲突法革命”，推动了美国《第二次冲突法重述》的起草与制定。美国法学会在1952年任命哥伦比亚大学法学教授里斯开始起草《第二次冲突法重述》。由于遭到柯里和艾伦茨威格等学者的猛烈攻击，冲突法的改革使美国冲突法几乎无法重述。理论上的争鸣，使得《第二次冲突法重述》的起草工作更像一场拉锯，整个起草工作历时17年，于1969年完成，1971年正式出版。[5]

1.理论基础：最密切联系理论

该院MDT团队发挥学科综合优势，以科室协作为主，自愿组建为前提，确定团队负责人和团队骨干。医务处负责总监管、总协调各MDT的运作；门诊部协助管理，制定MDT诊疗规范，搭建软硬件支撑平台，制作并严格执行监督考评机制。

《第二次冲突法重述》的理论基础是美国哥伦比亚大学国际私法教授里斯所倡导的最密切联系理论，但并非其首先提出。1880年，英国国际私法学家韦斯特莱克就在其所著的《国际私法论》一书中提及了“最真实联系”的概念。20世纪40年代和50年代，美国法院作出的判例中也有不少涉及这一概念。尤其是在“奥汀诉奥汀案”中，法官富德更是明确使用了“最密切连接”这一概念。[6]1963年的贝科克诉杰克逊案中，富德法官将他在“奥汀诉奥汀案”中的“重力中心地”理论运用于侵权领域，从而背叛了1934年《第一次冲突法重述》在侵权问题上所坚持的“侵权行为地法原则”。[7]里斯在《第二次冲突法重述》中写道：该重述“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律”。在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心说”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要联系”概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿整个《第二次冲突法重述》。[8]尤其是在侵权领域，《第二次冲突法重述》全面采用了最密切联系理论。最密切联系原则在《第二次重述》中的核心地位是其他原则无法比拟的。

过于僵硬的“冲突正义”与过于灵活的“实质正义”都有其不可避免的硬伤，在过去孰优孰劣的论争中，谁都没能胜出。学者在峰回路转中幡然醒悟，此二者并非不能共生，关键在于追求和谐共赢的当下，如何在“稳定性”和“灵活性”之间找到一个平衡点。这应是《第三次冲突法重述》的价值所在。

最密切联系理论的特点在于，它完全修正了传统美国冲突法选择规则的呆板和僵硬，使传统的侵权行为冲突规范形式多元化，将“侵权行为适用侵权行为地法”这一机械僵硬的规范转化为灵活、软化的规范，赋予法律选择以极大的弹性，同时，授予法官自由裁量权。在司法实践中，能够避免单一连结点的盲目性以及由此可能产生的不公正、不合理的结果，有利于实现利用法律适用的灵活性追求个案公正的目标。

但是，过分追求法律适用灵活性与过大的自由裁量权，是以牺牲法律的确定性、可预见性和判决的一致性为代价的。《第一次冲突法重述》和《第二次冲突法重述》追求的价值目标完全背道而驰，从一个极端走向了另一个极端。不少学者对此进行了批判。在司法实践中，法官需要分析、比较众多因素才能确定何地是“最密切联系地”，这无形中会大大增加法官的工作量。其次，法官在对法院地国和外国的利益进行分析比对的时候，往往会倾向于保护法院地国利益而选择适用法院地法，而法院地法倾向会导致当事人挑选法院现象的发生。再者，确定性和可预见性的丧失导致律师的工作也无法顺利进行。

②水库管理单位具有土地所有权和管理权，村民或其他群体享有土地的使用权，适用于管理范围内存在权属争议的土地。平时群众可以无偿使用土地，仅须在水库防汛与兴利调度时服从大局，以充分发挥水库效益。这样，既能尊重历史、面对现实，又能坚持与确权划界的统一。

《第二次冲突法重述》在第七章中对有关侵权问题的解决作了规定。侵权的法律适用分为两个部分：一是解决一般侵权冲突问题的规则，二是解决具体侵权案件或重大问题的原则和规范。

第一款金雕灵犬时分小针盘腕表以红金表壳搭配黄金雕纹，以极其细腻的手法营造鲜明对比，红金指针游走于缟玛瑙表盘中央。白金款的白色珍珠母贝表盘中央点缀同样的立体雕纹。摆陀细节亦精心考究，以金和赤铜矿背景向亚洲传奇致敬，并为两款腕表的自动机制提供动力。

具体的侵权案件法律选择规范包括：第146条人身损害、第147条对有形物的损害、第148条欺诈及虚假陈述、第149条诽谤、第150条跨州诽谤、第151条伤害性虚假陈述、第152条隐私权、第153条对隐私的跨州侵犯、第154条干涉婚姻关系、第155条恶意控告及滥用法律程序。

不管是解决一般侵权冲突问题的规则，还是解决具体侵权案件或重大问题的原则和规范，首先指向的均为最密切联系地法。而最密切联系理论赋予了法官过大的自由裁量权，法官在审理案件时采用不同的利益分析方法寻找自我内心确认的最密切联系地法，同一案件不同州甚至是同州不同的法官都会做出不同的判断，最终导致司法判决丧失了统一性和确定性。学者们对《第二次冲突法重述》引起的司法实践的混乱极为不满。有人认为“美国关于冲突法的司法判决简直是胡言乱语，有关冲突法的研究成果也没有了一致性。美国冲突法研究界不协调的刺耳的各种声音表明，冲突法处于一种可悲的无法重述的状态”。

青海油田是甘肃、青海、宁夏四省区及周垣市县区天然气供给的“大本营”，同时也是青藏三江源地区清洁能源供给的“储气库”。探明更多优质天然气资源，高效开发气田，对拉动西部落后地区地方经济建设和改善民生、保护环境具有十分重要的意义。

(四)《第三次冲突法重述》

《第二次冲突法重述》出台后，虽然在很大程度上得到了司法实践的承认。但是，自其诞生起，批判就从未停止过。国际私法学者们对“规则”抑或“方法”的扬弃，对“确定性、可预见性、一致性”抑或“灵活性、个案公正性”的争论一直如火如荼地进行着。当抛弃“规则”选择“方法”之后出现混乱、当选择“灵活”之后却导致“不确定”、当追求“个案公正”却产生“不可预见”，诸如此类的弊端破土而出之时，人们的观念又开始发生变化。当“方法论”者向前无路可走的时候，蓦然回首，才发现曾经被毅然抛弃的“规则”也有其合理的一面。越来越多的学者建议法院应回到规则的老路上来。在如何使传统冲突规则“旧貌换新颜”以适应当下的思索中，有些学者建议，《第三次冲突法重述》应拉开帷幕了。1999年1月9日，美国法学院协会在新奥尔良召开年会，在冲突法的研讨会上，理论及实务界齐聚一堂，共同探讨现行冲突法中存在的各种问题，尤其讨论了第三次重述能否或怎样才能提高冲突法的质量。[9]

(5)投掷角度、高度过低，球没有空间“飞行”，落地过快。纠正方法：运用“过高绳练习法”和“远度+高绳练习法”反复练习。

The observation quality assessment of satellite borne microwave imager at new-added frequency over East

1.价值取向：“稳定性”和“灵活性”的共生与平衡

2.价值取向：法律适用的灵活性和个案的公正性

2.涉外侵权法律适用规则

为构建新型的冲突法规则，反映自冲突法革命以来的经验教训，西蒙尼德斯教授专门就侵权问题的法律选择提出了自己的建议草案。该草案包含以下6个条文：

第1条：总则。除非本章另有规定，关于侵权行为的纠纷，适用与该侵权行为的发生及当事人有最密切联系地法决定当事人的权利和责任。

第2条：行为规范。行为规范争议依侵权行为发生地法。如果损害结果发生在另一个州，并且结果的发生是客观可预见的，依受害当事人的请求可以适用该另一州的法律。

依照既得权理论，以侵权行为适用侵权行为地法或者损害结果发生地法的规则指引涉外侵权案件的法律适用，能达致简便、快捷、一致的目的。但随着科学技术的发展和交通的日渐便利，涉外侵权案件越来越复杂。侵权行为地有时仅仅是偶然的事故发生地，除此之外与案件没有任何其他联系。此时，如若教条地根据“规则”选择适用侵权行为地法，无疑是对法律追求的正义、公正的一种扭曲。当学者和法官们逐渐发现追求确定性和一致性于司法实践无异于是水中捞月时，对比尔《第一次冲突法重述》的批判和反思也拉开了帷幕。轰轰烈烈的“冲突法革命”如火如荼地展开，其重要工作之一就是《第二次冲突法重述》的起草和编纂。

第4条：惩罚性损害赔偿。如果以下任何两个连结点位于某一个州或某几个州，且它们对该侵权行为规定有惩罚性赔偿，则应该作出惩罚性赔偿的判决：(1)侵权行为实施地；(2)损害结果发生地；(3)施害者住所地。

第5条：产品责任。受害者有权做出选择。由产品引起的责任和损害赔偿适用受害者选择的法律，只要该州具备以下任何两个连结点：(l)损害发生地；(2)受害者住所地；(3)被告住所地；(4)产品生产地；(5)产品获得地。如果被告的产品在所选择的州不能通过正常的商业渠道获得，则受害者的选择得以忽视被告的选择。如果受害者能够但是没有根据第1款做出选择，则被告可以选择适用某一个州的法律，只要它既是损害发生地同时又是受害者住所地。余留选择：如果某一案件均不适用以上两款，则适用第1—4条的规定。

第6条：例外条款。如果根据第1—5条适用法律的结果明显与本重述的基本原则相违背，法院可以采取适当的纠正措施来解决这一矛盾。

与《第二次冲突法重述》相比，西蒙尼德斯教授提出的这一草案内容简洁，用6条涵盖了《第二次冲突法重述》中36条的规定。其另一特点是在涉外侵权的冲突规范中引入了意思自治原则，尽管当事人选择的范围是有限的。这些规则以问题为导向，综合考虑了实体法内容的冲突，并在适当的情形下给受到影响的当事人以选择的机会。虽然这些规则并不能涵盖所有形态的侵权法律冲突，仅仅涉及日常范围内争议相对较小的案件，但这些规则还是具备一定程度上的灵活性。虽然它们以一种直接、迅速的方式决定所要适用的法律，但通过例外条款的设置，又允许法院在特殊情形下偏离这些规则。

美国冲突法从比尔时代僵硬的极端向柯里时代主张完全灵活性和排斥冲突法规则的另一个极端发展，法律的稳定性遭到了严重破坏。第三次重述的主张是冲突规则在美国回归的体现，但这次回归不是传统冲突规则“卷土重来”，[10]也不是要推翻现代法律选择方法，而是传统冲突规范与现代法律选择方法的交织和融合，在冲突法领域实现稳定性与灵活性的共生和平衡。而第三次重述能否成功，关键在于能否准确地找到二者的平衡点。

二、对我国涉外侵权法律适用的启示

（一）我国涉外侵权法律适用的立法现状

从法的适用范围角度来看，我国目前对涉外侵权法律适用的立法包括一般法和特别法。一般法即2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），其第 44、45、46、50 条对一般侵权、产品责任、侵犯人格权以及知识产权侵权法律适用作了明确规定。特别法包括海上侵权责任和民用航空侵权责任法律适用，分别规定于《海商法》第273条和《民用航空法》第189条。

从涉外侵权的不同类型来看，我国目前将涉外侵权分为一般侵权和特殊侵权，分别规定了不同的法律适用规则。特殊侵权包括产品责任、侵犯人格权、知识产权侵权、海上侵权和民用航空侵权。

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我国目前关于涉外侵权法律适用的立法，吸收了国际上先进的立法经验，纠正了以往规定存在的问题，体现了以下涉外侵权立法的主流规则，但依然存在一些不足之处。

第一，侵权行为地法规则。《法律适用法》第44条第一款规定：侵权责任，适用侵权行为地法律。《海商法》第273条第一款规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。《民用航空法》第189条第1款规定：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这些规定表明，侵权行为地法原则仍是我国侵权法律适用的一般原则，在侵权行为法律适用中占具重要地位。同时也表明，在价值取向上我国作为成文法国家依然侧重法律适用的确定性。存在的问题是，当侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，由谁来选择法律以及有权主体按照什么原则来选择侵权行为地。

第二，共同属人法原则。《法律适用法》第44条第一款规定：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。《海商法》第273条第三款规定：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。《法律适用法》将共同属人法界定为共同经常居所地法，用经常居所地替代了《民法通则》第146条中规定的国籍与住所。①参见《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。在实践中，这意味着缩小了当事人共同属人法适用的范围。涉外侵权适用当事人的共同属人法的深层次理论依据应是最密切联系原则。当涉外侵权当事人双方具有共同国籍、住所或惯常居所地时，我们可以据此认定。相较偶然的侵权行为发生地，当事人的共同国籍国、住所地或惯常居所地与涉外侵权案件具有更密切的联系，从而适用他们的共同国籍国法或共同住所地法或共同惯常居所地法。但《法律适用法》规定，只有在当事人有共同经常居所地时，对涉外侵权才能适用当事人的共同经常居所地法。如果当事人没有共同经常居所地，而是存在共同国籍或共同住所呢？此时，假设当事人的共同国籍国法或共同住所地法与涉外侵权关系更加紧密，其能否被适用？

第三，意思自治原则。《法律适用法》第44条第二款规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”这是侵权法律适用的一般规定。不仅如此，在特殊侵权的领域也引入了意思自治原则。②参见《中华人民共和国法律适用法》第45条规定：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”尽管产品责任中被侵权人只能在侵权人主营业地法和损害发生地法中进行选择，但是意思自治原则的引入，是我国侵权法律适用立法的一大突破，有积极意义。

第四，弱者保护原则。《法律适用法》中关于产品责任和人格权侵权中都采用了被侵权人经常居所地法，体现了弱者保护原则。①参见《中华人民共和国法律适用法》第45条规定：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。第四十六条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。在产品责任和人格权侵权中，被侵权人处于弱势地位，适用其所熟知的经常居所地法有利于被侵权人保护自身合法权益。尽管《法律适用法》侵权法律适用规则中未明确规定弱者保护原则，但在具体法律适用规范中已有所体现。

第五，最密切联系原则。在涉外侵权的具体法律适用规范中，我国目前并未规定采用最密切联系原则。但在《法律适用法》第2条第2款中明确规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。这是一条补缺性质的规定。在涉外侵权案件中，如果出现法律没有规定的特殊涉外侵权行为时，法官即可选择与特殊涉外侵权行为有最密切联系的法律加以适用。存在的问题是：假如在侵权冲突规范指引的准据法之外的另一地方的法律与涉外侵权关系有更紧密联系时，法官可否弃准据法不用，转而适用此最密切联系地法呢？

（二）美国冲突法侵权法律适用历史演进对我国的启示

1.规则与方法的共生——方法是灵魂，规则是躯体

美国冲突法第三次重述关于侵权法律适用的规定与第二次重述相比，最大的特点莫过于“规则的回归”。第二次重述抛弃规则崇尚方法，毫无制约地全面推崇最密切联系原则。在巨大的自由裁量权下，法官对最密切联系原则的适用却流于形式，最终导致司法实践的大相径庭与混乱不堪。在学者的反思与批判中，规则重新回到学者的视野里。西蒙尼德斯教授提出的第三次重述侵权法律适用草案依然以最密切联系原则为侵权法律适用的总原则，但在该方法的运用过程中，更加强调具体规则的明确化与细致化。西蒙尼德斯教授设计的具体规则实际上表明一种态度：“规则的适用是常规的，