把法律作为修辞——认真对待法律话语

陈金钊

现在媒体关注的很多案件都可视为“法律问题”，然而多数评论很少使用法律话语，更多的是从高尚道德、公平正义、人情、社会关系或者逻辑推理的角度进行叙说。各种各样的评价，对于我们全面地认识问题无疑有积极意义，对化解社会矛盾也很重要。但在各种争辩中，法律作为一种话语系统总是处于低调的状态，甚至在很多案件中，法律的规定总是处于尴尬的甚至被攻击的地位。在当今中国，虽然依法治国、建设社会主义法治国家被确定为治国方略，但人们的内心深处并没有接受法治，法治还停留在口头上，与法治相匹配的法律话语系统并没有真正地发挥作用。加上，我国的法治由政府推动的，法律具有较浓厚的工具主义色彩，人们接受的也只是方便管理意义上的法治。然而，即使是这样的法治也没有很好地贯彻。人们始终感觉法律之上有很多的负载物，法律似乎不是被用来运用的，而是被理解和解释的，法律处于被批判和消解的对象的地位。摆脱法治窘境有多种方法，把法律语言系统变成日常思维的主流话语是必要的。现在，由于我国的法治刚刚起步，别说是在日常思维中把法律变为主流话语，就是在司法领域法律话语也没有绝对的权威。法律作为修辞的力量远没有显示出来。无论是道德话语，还是政治言辞或社会因素，其地位似乎都在法律话语之上。这说明我国的法治还非常不尽人意。

一、“把法律作为修辞”的问题指向

把“法律作为修辞”的问题面向有两个方面:一是为碎片化的法律寻找出路;二是克服过于强势的政治修辞和道德话语对法律思维的影响。尽管英美法系国家与大陆法系国家奉行不同的法律传统，但是无论是英美法系国家还是大陆法系国家，法学都在19世纪出现了概念化趋势。这是法律走向理性化以后的极端情况，在某种意义上是对法律法典化风潮的烘托。各种各样的法典围绕着主要社会关系的调整呈现出系统化、体系化的法律，以至于人们形成了这样的认识，法律的系统化、体系化是法律完善的标志，法律是一个有机整体，有完善的结构、体系或者系统。但是，现实主义法学尤其是后现代法学兴起以后，体系性的法律被解构、概念法学被批判，法律成了知识的碎片。法学家们从理解的角度把系统的法律与作为语言、概念的法律撕裂了。体系性的法律使我们能够简便地认识和运用，但是，我们并不能把整个法律都运用到具体的案件之中。尽管从逻辑上讲，对每一个具体条文的违犯都是对整个法律的违背，但实际上人们只能违反具体的法律，每一个具体案件只能适用少数的条文。体系性法律以及法律的明确性已经被后现代法学解构，传统法学对这种玩世不恭的态度甚为愤慨。我认为，后现代法学以及现实主义法学根本的错误，不在于对司法真相的揭示和法律不确定性的暴露，而在于他们把体系性的法律撕裂以后，对法治之路该怎么走语焉不详。法治被后现代主义解构以后，理论上出现法律人无路可走的尴尬。法学家如果对此无以应对，根本就愧对法学家的称号。在我看来，体系性的法律知识体系自有其存在的道理，法律被撕成碎片也不可怕。关键是我们该如何面对体系性的法律和作为碎片的法律。

“把法律作为修辞”也许是法律成为碎片以后的出路。在体系性的法律之下，逻辑推演是基本的方法。现在，推理方法虽然存在，但由于推理的前提是不确定和模糊的，这就使得法律推理已经变成了法律解释。然而，法律解释结果的多样性，使得法律更为“碎片化”。人们发现，本来法律解释是法治的帮手，但后现代法学把解释及其方法推向了悬崖，解释成了瓦解法律的帮凶。如何破解法律碎片化的命题，推理靠不住，解释难以奏效，也许修辞能从意义重组方面发挥作用。“语言是法律结构的媒介和型塑法律结构的工具，而语言反过来又被法律的运用者和解释者不断地型塑和当作媒介。”①［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉:武汉大学出版社，2010年，第10页。“把法律作为修辞”就是要在法律语词使用过程中克服法律多解的命运。也许这并不能解决所有的问题，但我们相信能够解决很多问题。法律论证原则以及说服与接受方法的运用，给我们带来很多的希望，这起码能够在一定程度上减少绝望。法律话语以自身的确定性来确定事物行为的意义，比起多解的法律解释来说，意义的多样性会少很多。过去的法学似乎很少把法律视为修辞，尽管新修辞学把法律论证和法律论辩当成重要的方法来研究，寻找可以被接受的答案。但是，他们认为外部证成似乎更为重要，把“法律作为修辞”似乎很少探索。因而有法学家发出疑问，无论中外，“法律从未被视为一种修辞，这是什么原因呢?”②［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，济南:山东人民出版社，2011年，第2页。有一个矛盾的原因在于:要么是对法律不重视，要么是对法律过于重视。有些国家过于重视因而把法律等同与逻辑，似乎不用把法律作为修辞;像我们国家则是对法律不重视，因而法律的说服力差，因而人们不用把法律作为修辞。

我国的法律人在回答、解决、描述事实问题以及对事实进行法律定性的时候，法律语词运用得不是很好，达不到修辞的效果，法律远没有像道德那样占领思想意识的制高点。在一般的人群中比较道德与法律，道德的可接受程度高于法律。这就导致了在关于道德与法律冲突的论辩栏目中法律命题得票率低的现象。法律是最低意义上的道德，甚至很多法律规定本身只是形式性、技术性的，不含有多少道德的成分，像一些具体年龄、数额、时间、情节的规定等都经不起实质主义的无穷的追问。把道德和这些没有道德含量的技术性规定比较，法律肯定会被鞭笞。法律修辞论证得票率低，固然与这些问题相关，但另一个方面问题不能忽视:虽然法律人的逻辑能力、理性化程度都很高，但是在修辞表达方面可能受逻辑、理性的压抑而显得笨拙。法律的权威常常因为不能恰当地运用法律语言而受到贬损。我们发现，道德卫士总是用模糊性、概括性很高的语词来表达对行为的评价。而法律人总想准确、精确地表达，然而行为本身的复杂性在很多情况下是无法用法律语言表达清楚的。因而，把法律作为修辞不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。现在，我国的法律人还不能很好地运用法律修辞来影响人们对案件的判断。在论辩、论证中对法律语词拿捏得不是很好，法律修辞的运用能力还比较欠缺。我们经常抱怨社会不能接受真正的法治，但是法律人从没有想过，我们的法律言辞是否能够打动听众!

二、法律修辞与“把法律作为修辞”的意义

关于修辞，怀特认为有两种:一种是“修辞不关心‘已知’的事情，而关心那些‘可能是这样’的事情。因此在亚里斯多德那里，省略三段论被定义为一种建立在自身不必为真的而只是可能的命题之上的三段论。如此看待修辞，修辞即是一种通过从我们对可能事物认识出终被确定下来时，他总会被科学所取代。”①［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，第3页。另一种是明显带有贬义的定义，修辞被定义为一种不光彩的说服技艺。“修辞要么被看作是一种处理不可能真正被认识之事实的二流方法，要么被看作是一种运用技巧或通过操纵与他人展开交往的方式，力图让他人做你希望他去做的事情。”②［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，第4页。把法律作为修辞可以简称为法律修辞，虽然属于广义修辞学的范畴，但又是一种在语词适用范围上的狭义的修辞，特指法律语词运用的规则。法律修辞的内容比“把法律作为修辞”更为宽泛。因为一般意义上的法律修辞是指，在所有涉及法律应用的场景中所使用的修辞都是法律修辞。

法律修辞所描述的对象是涉及案件的行为或事实，是用法律语词表述形容案件的性质，说明案件的过程，试图用法律语词劝说人们接受站在法律立场上的观点。在过去的时候我们比较喜欢逻辑推理，以说明判断理由的合理性，但是逻辑的力量并不能贯穿所有人的心灵，我们必须注意到新的法律修辞的方法。“语言是如此之强力，它能让过去显现于现在，使未来投射到当下。……法学家也努力证明，法官和/或立法者的完整性也承载于语词之中。与法律的完整性有关的关键问题是在语言具有可变性的情况下如何保持语言的确定性。”③［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉:武汉大学出版社，2010年，第15页。从立法的角度看，法律是意志的表达，法律运用者的目标就是在具体的案件中落实立法者的意志。但是，立法者的意志可以表述为系统性法律条文，但是这些法律条文是不能用来直接描述事实的，只能用于概括一些典型的事实。为了修补逻辑涵盖的不足，传统的法律方法借助了解释来阐释一些不清晰语词。然而这没有解决问题，因而需要借助法律修辞。

法律修辞要达到的目标有:要尽量用法律术语、概念、语词证立所有的判决;法律人的思维方式要用法言法语作为关键词，即使是需要转换也应该表达法意;对案件事实的定性需要把法律作为修辞;每一个判决尽量要用法律言辞说明理由;把法律作为修辞是在开启法律的功能，而不是故作姿态把法律作为装饰。“从修辞的角度说，法言法语的功能就在于帮助法官获得当事人和法律职业群体对判决结果的接受。”④孙光宁:《法言法语的修辞功能》，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，济南:山东人民出版社，2011年，第27页。然而，人们也悲观地发现这样一种事实，“对论点清楚的法而言并不需要论证，而对于疑难的法而言需要的并非是客观的证立……而只是隐匿真相的、主观的、心理的证立。论证至多对获胜的一方有用——但获胜的一方在没有论证的情况下也会感到满意;而失败一方听到的全部声音只是——不。”⑤［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，雷磊译，北京:中国法制出版社，2011年，第49页。这主要是因为人的立场各不相同，说服的对象也有很大差异。比如，很多法律纠纷经常见诸报端引发争论。有的从捍卫道德角度守望良知;有的从政治的角度纵观大局;有的则冷眼相观显示出理性的思维。但法律人要做的是把法律作为修辞来阐释对事实的评价、定性以及带有法律引导性的描述。这是法律人的基本功，也是法律专业化、职业化的表现。反面的情况并不能否定法律修辞的意义，而只能激发我们探索法律修辞的决心。

法律话语的处境在我国有这样几类情况:第一类是道德与法律相冲突。这是最为常见道德修辞战胜法律话语的情形。在很多论战还没开始的时候，法律不具有道德性的格调已经确定，从而引起人们对法律的失望。像南京彭宇案就是于此类。第二类是权利与权力的冲突，诸如很多的拆迁案。这主要是牵涉政治修辞与法律话语的冲突。这里面政治话语强调更多的是集体利益、大局意识、以人为本、民生至上、和谐和会等。而这里面的法律话语主要是法律程序、权利至上，如老百姓拿着物权法对强行拆迁的抗争。第三类是因法律明确而带来的恶，或者因机械司法而带来的对法院的愤怒。法律不明确不好执行，但是法律一旦明确，就可能因机械司法而产生罪恶。这主要是在社会话语系统中，经常有人从实质主义的角度实施对形式法治的突围，像年龄、赔偿金数额、日期、时效、工伤死亡的时间等，常常成为道德伦理学家和社会学家嘲讽的对象，在实践中面临着各种诘难。与实质主义的对法律的修改相比较，形式主义的法律显得生硬而不近人情。每当社会中出现一起这样的案件，就会消失一批对形式法治的信任者。这些追问使得即使我们把刚性的法律作为修辞，其对社会的影响力也显得柔弱。第四类是司法人员荒谬的解释，使得法律话语权的地位雪上加霜。像“火车不是机动车”的解释、很多依法掩盖下的武断判决，还有大量的不讲道理的调解等，都在消解法律作为修辞的力量。

我感觉到，在各种关于法律的思想中，现行法律不是被嘲讽，就是被怀疑。但从社会整体的思维倾向上看，法律语词、法律话语不是社会的主流。法治还没有深入人心，对法治的认识还存在着很多的误区。我们看到，在街头地摊上报刊上的所谓“法制文学”竟在言说暴力和色情。现代中国已经建成社会主义法律体系，因而我国并不缺少法律问题，但缺乏对问题表达、评价的法律话语，中国的法治建设呼唤法律人拥有更大的话语权，呼吁我们的思维活动应该把法律作为修辞。这是语言哲学一个常识问题:谁掌握了语言，谁就掌握了知识，谁掌握了知识谁就掌握了世界。据此推论，可以得出谁掌握了法律语言，谁就能掌握法律知识，因而也就掌握了法律世界。在法治世界不把法律作为修辞肯定是有问题的。但是法律世界不是一个孤独的世界，法律话语系统与其他的话语系统在人们的思维活动中究竟该占据什么样的位置，确实值得研究。我们倡导的把法律作为修辞，实际上是想提升法律在思想中的地位。“法律已经不仅是法律共同体的语言，它已经成为将人们连接在一起的纽带，因此法律必须承担起原本由其他社会规范所负担的责任。”①［美］玛丽·安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》，周威译，北京:北京大学出版社，2006年，第5页。当然我们也需要看到，把法律作为修辞也不能绝对化，如果绝对化的话也会导致一种僵化的法律思维——要么合法要么违法。

“把法律作为修辞”是“法治反对解释”观点的当然继续。与“法治反对解释”的命题相连接，法治鼓励把法律作为修辞。从目的论的角度看，法律不是被用来解释的，而主要是被运用的。无论是明确的还是含糊的、整体的还是局部的法律都可以作为修辞来运用。笔者虽然是研究法律解释学的，但是反对像德沃金那样主张由超人来解释法律，超人解释法律如果离开法律修辞也解释不好法律。法律解释和“把法律作为修辞”结合起来应用，这也许是一种新的法律运用观，不同于对规范的直接运用，而是强调把法律概念、语词、专业术语在思维中具体运用，修饰事实的法律意义、组合构建与案件事实相适应的法律意义。我们相信，对法律概念的真正理解，不在于把它解释得多么头头是道，而在于准确而恰当地运用。在法律运用的问题上，没有必要受“所有的法律都需要解释”的观点的约束，对行为的描述与定性，完全可以直接用法律语词。前提是我们对这些法律语词有准确的把握，应该恰当地运用法律语词。然而，把法律作为修辞，这里的法律究竟是指什么?这可能是一个很重要的法学理论问题。搞不清楚这一问题，基本是空谈“把法律当作修辞”。很多法学家发现，“没有连贯一致的法律概念与法律原理，任何社会都无法得到恰当的理解或解释。法律的社会、道德、文化基础以及贯穿其中解释他们的理论，和法律黑体字一样重要。法律理论宽广的范畴里有许多主题，……当说到法律这个经常让人难以捉摸的概念时，我们到底意旨什么?”②［英］Raymond Wacks:《法哲学——价值与事实》，谭宇生译，北京:译林出版社，2008年，“引言”第ⅴ页。这种疑问已经被法理学家多年追问，但法律是什么仍然是智者见智仁者见仁。我认为，这里的法律是指泛义的法律，是以法律概念、规范、原理和方法所构成的法律话语系统。法律被运用有多种形式，一是法律规范作为推理的根据;二是构成要件的法律原理作为分析的工具;三是把法律概念、专业术语和一些法律语词在思考事实与法律之间的关系中加以运用。把法律作为修辞、准确地运用法律，是一种对法律的最佳理解、解释的证明。

过去我们在谈论法律思维方式的时候，总是把根据法律的思考当成法律思维的根本或者基本的形式。推理方式是法律思维的基础，但我们经常忘记，法律思维必须通过法律修辞予以表述。法律不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。过去我们对概念法学存在误解，没有从语用学的角度挖掘法律概念对法律思维的意义。可以说，法律思维是法律概念或者说法律语言的运用，人们运用法言法语表达思想、表达对事物和行为的看法就是法律思维。把法律概念、法律术语作为思维工具普及到日常思维中，用法律描述社会生活和政治生活。法律作为工具不止是统治者的工具，也是人们交流思想、分析案件的工具。有时候在逻辑上能够说得通的法律判断和解决问题的方案，但却苦于找不到恰当的修辞。法律语言尽管与以往相比较已经非常丰富，但是与世界的复杂性比较起来还是过于贫乏。

“把法律作为修辞”是从方法论的角度确立法律功能。传统法学把法律视为规范，与之相配的方法就是把法律规范当作法律推理的前提，法律推理就成了传统法律运用的基本方法，而法律修辞则是把法律视为语词系统。在一百多年前，德国法学家康特洛维奇就已经看到:“假如我们剥去制定法的外衣，法学就不可能再仅止于一种传声筒的角色，一种作为立法者的小工在自我克制中消耗生命的角色:法律生活的需要恰恰要求，其他力量、首先是法学，自由而创造性地发挥自己的作用，因为制定法本身不能满足它。”①［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第21页。尽管我国已经建成社会主义法律体系，但是我们必须对法律体系有一个清醒地认识。我们应该改变对法律系统的固有的看法。从司法的角度看，制定法体系仅仅是一种法源。法源的概念意味着，法律虽然是以体系化的方式存在，但对每一个案件来说，只能使用少数的法律条文，整个法律系统对个案来说只具有逻辑上、理论上的约束力。并且，从现实主义法学到后现代法学，都在不断地揭露法律体系的不周延性、概念的模糊性、规范的不完整性等问题。对于法律在体系化过程中出现的概念化趋势，很多人表示反对。但无论怎么反对也无济于事。法律逻辑在实践中还在起作用，但是建立在逻辑基础上传统法学似乎穷途末路。自由法学、法律社会学等都想把制定法中多余的、僵化的东西清除出去，但是，如果仅从立法的角度解决问题是不可能有出路的，制定法不可能改来改去，也不可能有绝对完善的时候。把法律作为修辞实际上是对法律的一种重新塑造，尽管它打的旗号是让听众了解、接受已知的东西，但包含着大量的创造性因素，也正是因为这个因素我们才主张法律逻辑、法律修辞与法律解释应该并用，反对用一种方法决定案件的命运。

“把法律作为修辞”是对法律思维主体的一种要求。它所要解决的是，在司法过程中，法律语言如何正确使用的问题，是法律能够在交际过程中以其基本的语义，影响说服听众接受法律结论。“语义生成与理解是一个动态的过程，必须有下列四要素的共同参加才能完成，即说话人、听话人以及对意义的相互磋商、话语发生的语境以及话语本身具有的表达语义的潜能。”②曾文雄:《语用学的多维研究》，杭州:浙江大学出版社，2009年，第2页。我们可以把法律修辞当成法律解释的一种方式，要在思维中突出法律的规范属性。法律解释有多种方法，论辩、论证实际上也是法律解释的一种方式。对法律论证或法律论辩理论，很多学者都认为它们是法律解释学的最新进展。但这种解释方式与传统解释方法不一样，它不在于挖掘可能的意义，而在于找出最好的意义。传统的法律解释的根本，是根据法律规范或语词的多重意义选择其中之一，而法律论辩或论证是一种建立在排列组合基础上的思维路线，它是在更多的人的目的、社会情势相符合、具体的社会正义相结合基础上的法律思维方式。这种思维方式的风险在于法律可能会因为失去绝对性而变得更加失去可预测性和确定性。然而，我们也必须正视法律修辞的积极意义。尽管修辞本身缺乏知识的原创性，但可以把法律置于修辞的角色来发挥法律的作用。

“把法律最为修辞”有利于把法官从制定法仆人的角色中解放出来。过去有人从逻辑的角度贬抑法治，认为法官在法律之下因而成了法律的“奴隶”，主体性得不到张扬。但是把法律作为修辞，法官等法律人则成了法律语词的“主人”，从而摆脱了奴隶的命运。“把法律作为修辞”可以克服法律的文牍主义，从而把法律人从法律奴仆的角色中解放出来。“一旦法学认可了自由法，司法就不再是建立在国家法的基础上!一旦法学有了创造性，司法就不再是制定法的仆人!一旦法学长久考虑到漏洞，在司法实务中(法官)就不可能对每一个法律案件都进行法律上的裁判!一旦理论承认了感觉的价值，判决就不能再被要求进行无条件地证立!一旦个人因素在理论中被认可，司法实务就丧失了可预见性和一致性的性质!一旦理论本身是反教条的，司法就不再是科学的!一旦意志在司法中占据了统治地位，理论就不再是不带感情色彩的。”③［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第45－46页。把法律作为修辞可以缓解——后现代法学瓦解传统法律方法以后——法治论者的焦虑。尽管把法律最为修辞也可能会消解传统法治，但它给我们树立的一种新的建立在法律方法论基础上法治观念。“当法律被看作是修辞学的一个分支，而不是像大学教师和哲学家们那样通常视法律为一种规则体系时，法律才至为有用;当包含法律属类的这种修辞学被看作是社群和文化赖以建立、维持和转化的核心艺术，而不是像通常那样被视为一种衰亡的科学或者是一种不光彩的艺术时，这种修辞学才至为有用。如此看来，修辞本与法律共存续，二者都视正义为最终目的。”①［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，第1页。

三、为什么要把法律作为修辞?

法国思想家托克维尔早在180年前就发现，美国人对法律笃信，律师的思维习惯和言辞方式一直渗透到社会的最低层。在那里，“不仅法律语言‘很好地融入到了普通的言语之中’，而且一种法律的精神似乎也蔓延及整个社会。”②［美］玛丽·安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》，第3页。这种已经成为习惯的语言使用方式，使美国成为世界上最受法律控制的社会之一。整个美国就好像一个巨大的、四处流溢的法律学校，这可以说是美国实施法治的文化基础和群众基础。把法律作为修辞是法治史上的成功经验。当然，法律修辞的说服力是以法治为条件的，不实施法治“把法律作为修辞”就不会产生多大功效。如果听众信任法治，把法律作为修辞就有强大的说服力，就会出现法律的感染力。“法律是一套特别的、经由某种文化可以为我们所认为的法律人，在我们所认为的那些法律场合进行言说和论证时所使用的资源。这些资源包括司法意见在内，除此之外还有很多:各种准则、一般理解、传统智慧以及一名律师在界定其立场时可能使用的其他专业性的和非技术性的资源。”③［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，第5页。法律作为一种思维论证的资源，在现代社会有积极的意义。把法律作为修辞在一定程度上与法家的思想接近。因为奠基于法律话语系统上的法律思维方式，与各种行为方式“皆决于法”的法家思想有重合之处，是从语用学的角度支持形式主义法治。法家思想在中国不是主流思想，在很多场合是被批判的对象。但是，这种批判恰恰是我们的法治无法进步的思想包袱。把法律作为修辞是在寻求法治的意义。

把法律作为修辞对法治文化的形成至关重要。法治必须以民众的信念为依托。法律总是与特定的文化相联，把法律作为修辞也是一个文化问题。“我们全部理解力可以归结为领会我们语言的广度与限度的能力，以及理解我们语言文化疆界的能力。”④［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉:武汉大学出版社，2010年，第11页。不仅思想是语词表达的，而且思想本身也是由语言塑造的。要想把法律作为修辞，就要把法律这种知识在社会中不断重复和强化，使法律以语言的方式决定社会行为。作为沟通手段的法律语言不仅在表述法律，而且也成了一种文化表达，成了文化的组成部分。把法律作为修辞是法治的要求，但它对不同的群体有不一样的要求。对一般公众来说，法律修辞主要是指法律关键词汇的运用。因为把所有的法律都当成修辞也就意味着把所有人都变成法律专家，这是不可能的。对法学家和法律家来说，作为话语中所使用的修辞应该是具体的、细致法律;是以法律概念的运用为核心的话语表达思想;法律概念、规范、原则是反思、评价、描述行为的关键词。概念化的法律可以因此而获得鲜活的生命，很多学者反对把法律概念化，把概念法学与机械法学等同起来，确实，法律的概念化或导致法律的僵化，但问题是法律即使不概念化，也必须用语词表达出来，没有法律概念我们便不知道法律的核心要义在哪里。所以建设法治的关键问题在于，法律被概念化、专业化以后，人们该怎么运用这些概念和语词。如果法律人运用法律概念和日常生活概念一样自如，那么思维方式就会完全法律化，这对维护法治有重要的意义。

“实证主义从对法的字面主义的解释中吸取灵感，那种法是写在法令全书中的法。”⑤［意］登科列夫:《自然法——法律哲学导论》，李日章等译，北京:新星出版社，2008年，新版序言第18页。思维对法律的吸收主要表现在两个方面:一是在逻辑上把法律作为思维的根据，进行根据法律的思考;二是把法律作为修辞，运用法律概念、语词修饰完善我们的法律思维。这两个方面都是很重要的，法律逻辑保证着思维接受规则的约束，法律修辞的运用则意味着法律、事实、正义、情景等因素的融贯。我们注意到，现实主义的法律思维方式，对逻辑与修辞的批判实际上是在减弱法律的约束力。也许我们应该对法律有一种信仰的姿态，因为只有那样才能接近法治。尼采说过所有引发信仰的努力都是修辞。把法律作为修辞不仅在于说服，更主要的是一种思维方式，是为了让听众相信早已完全想清楚的东西。把法律作为修辞实际上是要确立一种维护法律权威、并恰当使用法律的思维方式。“法律的生命力在于它的确定性与包容性，它能将宗教的、道德的、权力的、民主的力量凝聚在统一的法律结构中，化约为一种优良而有效的社会调整工具。”①程关松:《现代法治文明元叙事中的社群主义修辞学》，《法律科学》2011年第3期。这种凝聚是在思维中，把法律与其他社会因素进行循环和融贯式理解。但在这种循环融贯的理解中，法律语词始终应该占据主导地位，否则就会偏离法治的轨道。

把法律作为修辞强化了思维中的法律因素和法律规范思维的功能，法律思维应该由法律语词所操控。法律语词的运用者在一定意义上就是特定语境下的立法者。“法律修辞总是论证性地对它所使用语言进行建构。”②［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，第5页。法律是由立法者精选的语言表达的，有很多是法学家根据多年的专业流传与研习保留下来的。法律修辞要研究的对象，不是整个司法过程中所有的语言运用，重点是把法律如何恰当地在司法过程中运用。尽管有学者提出“把法律作为修辞与法律就是修辞还是不一样的”，但是作为职业法律人最显著的思维特点，是把法律概念、法律术语运用到法律思维中去。要想解释法律还真离不开法律修辞。从这个角度看，法律修辞实际上也是法律解释的一种方法。把法律作为修辞可以在思维过程中排除主观任意性，对律师来说有利于法官辨析，但对于普通听众来说，尽管煽情的司法言辞比较动听，但问题在于我们研究的是法律思维，只能把法律作为修辞才能使法律思维出现连贯性。把法律作为修辞是因为法律有别于道德与政治话语系统。对语言的使用者来说，是否把法律作为修辞是衡量一个社会的人群是否尊重法律的标尺之一。法律规范其实也不是纯粹的法律，法律规范中包含着道德、政治和人情等多种因素，把法律作为修辞只是为了避免思维的随意性。把法律作为修辞打破了法律规范的系统性、逻辑性，使系统的法律出现碎片化，但这也是法律运用所必须付出的代价。面对复杂的社会问题，仅仅靠逻辑难以维系，问题的解决需要法律人在法律规范的基础上、在语境中对法律的意义进行重组，以便使我们称之为实证的法律变为实在的法律。

把法律作为修辞虽然可以强化法律对思维的影响，但是也会出现一些影响法律发挥强势作用的方面。法律本身是一种抽象化表达，把法律作为修辞很难表达细腻的感情世界。法律思维在给人们清晰化对象的时候，掩盖了人们的情感和丰富的内心世界。留给人们的只是法律的定性影响了。诸如:“你违法了”、“这就是不当得利”、“这就是违约”、“这就是商业贿赂”，这些话语，在带给人们心理的振颤和接受的同时，也掩盖了很多细节。因而在实际的操作中，仅仅把法律作为修辞还不够，还必须把日常的修辞加上去才能把道理说清楚。我们必须注意到，修辞不是理性，但法律中含有理性。修辞不是逻辑，但离不开逻辑。然而法律修辞的运用肯定与日常修辞的运用有很大的区别。一般来说，修辞者一定要运用听众能够掌握的概念。只有这样才能打动听众，开启听众的认同思维。但是法律修辞必须运用法律语言进行说服与论辩，比如说律师应该用法律修辞打动法官，但对一些不懂法律的当事人就需要进行翻译，把法律术语转换成日常用语来表述。对法官来说，法律就是修辞。

把法律作为修辞可以在一定程度上恢复修辞的声誉。毕竟法律语言系统与其他的话语系统不完全一样，确定性、朴实性语言构成法律语言的特色。对于在司法论辩中运用修辞，很多人认为这是欺骗，但并不完全都是欺骗。把法律作为修辞会不会增加欺骗的色彩，这在一定程度取决于法律本身是不是欺骗。如果法律本身是骗人的、愚弄人民的法律，那么，据此推论，把这样的法律当作修辞肯定是欺骗。法治的实现，其标志可能有多个方面，但有一点很明显，这就是在人们的日常思维中夹杂了大量的法律语词，把法律作为修辞已经成为人们生活中常见的现象。法律修辞不能排除欺骗性劝说，然而我们也必须看到，法律作为理性的规范体系，在一定程度上可以减少欺骗。把法律作为修辞比把政治作为修辞更有利于法治建设，更有利于社会的稳定。尤其是在社会转型期，人民利益的保障需要法律。尽管修辞学家们努力恢复修辞的名誉，但是仍然保留着让人又爱又恨的特点。修辞除了人们常认为的诡辩以外，还是一种逻辑推理方法。其主要功能在于说服。说服既不是强迫也不是收买，而是一种信息传达。但传达的信息不一定都是真实的信息，因为修辞者相信，真实也不一定能够说服，还必须在语境中恰当地运用信息。①［美］理查德·A·波斯纳:《修辞、法律辩护以及法律推理》，载［美］波斯纳:《超越法律》，苏力译，北京:中国政法大学出版社，2001年，第577页。

把法律最为修辞可以充分发挥法律的功能，弥补逻辑方法之不足。司法中的逻辑推论有重要意义，但是也是存在一些问题的。法律的模糊性、不周延性、存在漏洞，以及行为的复杂多样性，使得逻辑作为法律方法捉襟见肘。“法学家总是太自信而又冒险去进行不可能完成的任务，一再尝试用少得可怜的钥匙去开所有的锁，于是它不得不一会取一把万能的钥匙去开所有的锁，一会干脆打碎这些锁:一会进行随意的创造——它是如此粗粝，以至于即使对于最笨拙的人来说，它与制定法文本之间的不一致也轻易可见;一会又相反——它亦步亦趋地僵守制定法，以至于得出与生活需求明显相矛盾的结论。”②［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第30页。因而很多人至今认为，富有诗意的语言在法庭上没有用处。我们发现，无论人们如何为法律的体系化辩护，但法律在实现过程中的命运就是:法律要么意志化，要么碎片化。体系化只是立法者意志的表达，无论多么完整、严密的法律，但只有部分法律对案件起作用。“法学家希望使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言。当然失败了。”③［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，第20页。

无论是文义解释，还是其他解释技艺，都无法以严格的逻辑方式，将制定法碎片拼接为无漏洞的裁判规范。实现正义哪怕天崩地裂!这是法学家们的豪言壮语，但这不是法律修辞，而是正义修辞。但法学家这时候的所谓正义，主要是指把自己捆到了法律逻辑的柱子上，对于根据法律构成所进行的结论毫不犹豫地坚守，是一种向政治权威的喊话。逻辑角度存在的问题也许根本无法用逻辑解决，这就为法律修辞留下了发挥作用的空间。如果逻辑达不到的地方，换成修辞的角度也许会帮助我们挖掘法律功能。“个体语词对它们出现于其中的语句的意义具有系统的影响。”④［美］唐纳德·戴维森:《真理、意义与方法》，牟博选编，北京:商务印书馆，2008年，第16页。法律修辞学的目标是为法治而斗争，这与自由法学为权利而斗争不同，为权利而斗争虽然需要法治的保证，但是超出了权利的界限，出现了权力的绝对化。为法治而斗争的法律修辞虽然也会超越制定法，但它是把法律作为修辞，对法治的捍卫和敬仰是其目的，不管辩护人运用什么样的逻辑，但离开修辞论证的辩护将是苍白无力的。

四、如何在思维中“把法律作为修辞”

“它就是不对的”，“它不符合人的本性”，这是道德正义修辞所常用的格式。我们经常在一些电视栏目中看到法律工作者与一些道德卫士的争论，每看一次都感觉到法律被道德拷问，法律总是处于尴尬地位。因为，每一次探讨的题目都针对的是具体案件，因而法律与道德都是作为语言系统而被运用，无论道德还是法律，都是以修辞的方式而发挥作用。但是法律话语总是比不过道德修辞。这意味着，在社会中，人们已经提前接受了道德的评价，法律还远没有被接受。无论怎么论证以及法律里面含有多少理性的成分，法律还不是主流的话语系统。把法律作为修辞也许会改变这一状况。但是法律修辞生不逢时，与之相适应的法治环境还没有出现，因而我们首先应该学会如何把法律作为修辞。

真正做到把法律作为修辞，首先要在观念上树立法律的权威，尊重法治原则，解决公众、政府、政党等对法治的信念问题。法治信念与法律修辞是一种相互依托的关系。在思维中越是不以法律作为修辞，法律就越没有权威。相反，法律越是没有权威，法律话语系统越就不被运用。法律修辞是在思维中把法律放到与道德、政治、人情等具有同样地位，使法律成为日常话语系统的因素来评价人们的行为。合法性是重要的，权利具有正当性，义务是必须履行等都是法律修辞。如果人群的多数都把法律作为修辞，那么法律就变成真正的“自然法”。当然，人们对法治的态度是经常发生变化的，“当法学家希望对制定法进行严格适用时，他会主张制定法的神圣性;当他希望对制定法松弛适用时，他会主张平衡;当他想要将某个规则无差别地适用于两种情形时，他会说，法律对无差别者同等对待;而在相反的情形中，他则会说:会分别者为良师。或者法律理由终止之处，法律本身也终止。”①［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第42页。这种情况确实比较普遍地存在，但是有一个道理也许是不变的:只要公众对法治的信念不变，仅仅部分法学家观念的变化不会影响法治的大局。我国的难处在于，民众对法治并不信任，法治基本是政府推动的，在中国实施法治缺乏民众心理的支持。这就意味着我们倡导的“把法律作为修辞”缺乏相应的群众基础。我们目前能做的，恐怕只是要求法律人把法律作为修辞。然而，我们必须注意到公众对法律的信念是很重要的。比如，新近兴起的权利文化倡导“只要是权利就应该得到保护”，这种铿锵有力法律修辞，传达了一种强烈的权利绝对化的法律话语。它在一定程度上会影响法律思维的走向。把法律作为修辞还牵涉到解释者的志趣问题。“当法学家为他所处的社会中最主要的制度进行辩护的时，他会认为现今的法律制度所规定的这种规整方式是合理的;但明天他就可能会为相互对立的规整方式进行辩护。”②［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第43页。这是一个相当普遍的问题。在法治国家，人们在讲究法治的同时，也时常感觉到法治束缚的困境，所以，与时俱进也可能会成为他们改变法律的理由。但是从总体上看，即使改变法律的意义，他们也会把法律作为修辞，而不会直接拿出政治权威来压制性地改变对法律的认识。

对专业法律人来说，熟练地掌握法律知识、法学原理、法律解释和法律论证技术，这是“把法律最为修辞”的前见性基础。随着制定法的增多，出现了大量的法律语词，这些法律语词构成了制定法的基本细胞。③这与有些法理学教科书上所说的法律规范构成了法律的基本细胞不完全一样。法律规范作为法律的基本细胞迎合了法律推理方法的需要，而法律语词构成了法律的基本细胞视为法律修辞服务的理论。现在，法学知识量迅速增长，已经拥有相当丰富的法律语词库，这就使得法律语词能够表达社会生活的许多方面。法律家都是在运用语言进行工作，因而他们都应该成为语言专家。当然，只掌握法律语词还不够，因为法律语词的运用离不开法律规则，法律人是在理解法律规则的基础上运用法律语词的。一般来说，法律人只有在掌握了法律规则的前提下，才能准确地表达法律修辞。“法律家在处理法律规则时:(a)决定了这些规则在一个案件事实中的可能适用;(b)预言了这些规则的适用并由此预言了案件结果;(c)解释了规则的语言。这赋予法律:(a)可靠性;(b)可敬性;(c)明晰性。因此，法律家的主要功能是:(a)分析;(b)批判;(c)解释。”④［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，第18－19页。但是，我们也必须明确，“在法律必须依赖语言的情况下，不可能存在一种纯粹的法律科学。”⑤［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，第28页。熟练地掌握法律构成，是准确地运用法律语词的前提。像犯罪、法律关系、违法、违约、侵权、法律规范的构成等，都是法律人必须熟记于心、不假思索就能很好地使用的法律语词。但是，仅仅掌握法律规范和法律构成还不够，“只有运用特定的法律概念才能确保出现想要的法律后果，所以构成是其本身结果的结果。”⑥［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第24页。法律修辞是把法律看成是语言系统中的概念，以法律语词、概念作为思维工具，所以法律修辞是语用学的研究，而不是逻辑推理意义上的工具。“像牧师和神学家一样，法律家与法学家将解释重点放在词和短语的意思上”。⑦［英］沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，第18页。法律推理与法律规范联系密切，法律修辞与法律概念术语的运用密切相关。

总之，“法学分享了所有文化的共同信仰，他们之间的隔离墙就此倒塌了;这座墙曾经是人们在法学与其他学科之间竖立起来的。”⑧［德］赫尔曼·坎特罗维茨:《为法学而斗争法的定义》，第39页。这即意味着，在法学与其他学科之间、法律思维与日常思维之间，并没有根本的区别，它们之间都可以相互转换。只要公众能够做到把法律作为修辞，法治所需要的法律文化和思维方式就会出现。当然法律人应该率先把法律作为修辞。“如果你是一名律师，这意味着你必须要么去讲那种法律的专业语言——规则、要件、条例、准则等等，它们构成了你的职业话语世界——要么去讲那种当地的普通英语，如果你其时正在同陪审员或委托人或普通公众讲话的话。”⑨［美］詹姆斯·博伊德·怀特:《作为修辞之法律，作为法律之修辞:文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载于陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第11卷)，第4－5页。在人的思维中，法律可以作为一种语言、修辞，融入关于法律问题的思维之中。能够被定义的概念化法律术语只是一少部分，但这一部分却是影响法律思维的关键语词，因为特有的专业涵义语词的使用，把法律思维与日常思维区别开来。过去我们在批判概念法学的时候，经常强调事实与概念的对应，当然出现这种情况也是法治之幸事。然而，“把法律作为修辞”只是一种建立在逻辑基础上的合法性要求。法律思维不仅是一个逻辑思维的过程，还是一个法律语词和概念的使用过程。把法律作为修辞就是研究法律概念与语词如何恰当地使用，以求为法治建设寻求新的方法。