仲裁协议研究

吴 超

（河南工业技师学院，河南 郑州 450007）

1 概述

仲裁协议是指当事人之间达成的、将已经发生或将来可能发生的一定的实体法律争议，提交仲裁机构仲裁的意思表示。仲裁协议在仲裁中发挥着保障仲裁自主性原则的作用，仲裁的合法性、正当性都有赖于合法、有效的仲裁协议。基于仲裁自主性原则的要求，对于仲裁协议也不应该有过于苛刻的要求，只要足以证明当事人一致同意利用仲裁来解决纠纷，就应承认仲裁协议的有效性。只有这样，才能充分发挥仲裁自主性原则的作用。在实践中，各国仲裁立法对于仲裁协议总有各种各样的限制。比如，我国《仲裁法》对于仲裁协议的书面形式要求，等等。笔者认为，基于仲裁自主性原则，放宽对仲裁协议不必要的形式限制是大势所趋。

2 仲裁协议的形式

仲裁协议作为合同的一种特殊形式，是约束双方当事人的凭证,也是仲裁机构进行仲裁的前提。因此，一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式，这是各国仲裁法和仲裁机构对仲裁协议有效要件的共同要求。

在仲裁实践中，虽然仲裁协议必须以书面形式成为仲裁的基本原则，但在具体操作上却常常遇到一些实际问题。例如当事人订立的口头仲裁协议是否是仲裁的依据？通过传真达成的仲裁协议是否有效？网上合同中的仲裁条款或通过电子邮件信箱达成的有关仲裁的协议能否被认定为具有合法形式？等等。

在仲裁实践中，对上述问题的认识及做法并不一致。下面对这些问题分别论述。

对于仲裁协议的合法形式，大多数国家以书面要求作为其形式要件，即仲裁协议必须以书面形式订立，如果以口头方式或其他方式订立，仲裁协议无效。我国《仲裁法》也只承认以书面形式订立的仲裁协议。仲裁协议的书面形式包括在合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

尽管要求仲裁协议以书面形式订立已经成为主流，但也有一些国家仍承认当事人以口头方式达成的仲裁协议的有效性。笔者认为，口头形式的仲裁协议是否有效，应具体问题具体分析。如果在双方当事人一致认可，或有证据证明口头仲裁协议存在的前提下，应该肯定该口头仲裁协议的有效存在。因为仲裁是以当事人的自愿为原则，双方当事人以证据或者以其行为证明了原有的口头协议。这种“口头协议”实际上应当认定为对“书面形式”的扩大解释。反之，如果双方当事人不能就一方当事人所提出的已存在的口头协议达成一致，即使有口头仲裁协议的存在，也不能确定它的有效性。

对于通过传真等达成的仲裁协议的效力的确定，现已基本趋于一致，即“凡在签署的文件，交换的信函，传真，电传，电报中含有仲裁协议，或者仲裁协议以其他方式达成（包括电子信箱传递或其他现代化通讯方式）并有书面证据，现在都普遍认为是达成了有效的仲裁协议”。这在有些国家的法律中也得到了体现，并明确规定了这一形式的合法性。但仍有相反的观点认为，如果不经当事人对传真等上的仲裁协议的特别签字，无法断定其是否当事人的真实意思表示，所以虽经互换但没有签字的仲裁协议不能认为符合书面形式的要件。

对于传真达成的仲裁协议是否有效，笔者认为，对于传真等达成的仲裁协议是否有效，关键要看是否经过了双方当事人的互换，而不是是否有双方当事人的签字。因为互换本身就表示了相互意思表示一致，只要一方当事人不能证明这种互换不是他的真实意思表示，应推断该互换是真实的，该仲裁协议是有效的。

随着数字技术与通讯传输技术的发展，社会已经进入到电子商务时代，网上交易已经成为经济贸易活动的重要组成部分。网上交易中最突出的法律问题之一就是在网上订立合同。我国《合同法》也规定了数据信息是可以有形地表现所载内容的一种书面形式。那么，合同中的仲裁条款能否表明双方当事人的自愿呢？由于数据电文的特点，其极易被修改及被他人利用，在这种情况下，如何认识仲裁条款的真实与有效性呢？

对于这一新近出现的问题，我认为在电子商务广泛运用的今天，对于仲裁协议“书面形式”应做扩大解释，不能仅仅局限于传统的纸张合同的狭义解释范围，应充分肯定网上交易中仲裁协议为“书面形式”的合理性与有效性。

为防止出现有关网上仲裁协议的真实性与有效性等问题的纠纷，以及更有利于对其进行认定，可以采取一定的措施，如双方可以将合同中或者仲裁协议中的签名通过电子扫描发送给双方；也可以将经扫描的指纹传送给对方。等等。

强调仲裁协议的书面形式，是为了双方当事人就争议提交法院诉讼解决还是提交仲裁机构仲裁解决发生冲突时，可以以此作为仲裁的依据。但是，在仲裁立法和实践中，对仲裁协议书面形式的解释越来越宽泛，一般来说，只要仲裁协议以书面形式表现出来，当事人可以通过口头的、书面的或者一定的行为，或是其他的证据，证明其同意或者接受该书面的仲裁协议，就符合仲裁协议的书面形式，而不必以书面形式同意或者接受该书面的仲裁协议。

在仲裁理论与实践中，是否承认默示仲裁协议也是一个重要的仲裁法律问题。所谓默示仲裁是指一放当事人向另一方当事人发出仲裁的“要约”后，对方当事人没有明确表示是否同意，或者没有将是否接受仲裁要约的意向传递给发出要约的这一方当事人。默示仲裁协议主要涉及到仲裁协议是否必须经过双方当事人的交换才有效。

一般来说，仲裁协议应该经过双方当事人的书面交换才能被确定为有效，因为仲裁协议作为双方当事人的意思表示一致的结果，如果没有这种互换，就很难断定一方当事人的真实意愿。默示仲裁协议是否绝对无效？笔者认为还应当以当事人的行为来加以判断。

首先，如果当事人是对包含有仲裁条款的合同的默示，应看当事人是否实际履行了该合同，即履行合同就意味着对接受合同，当然也包括接受仲裁条款。

其次，如果当事人是对专门仲裁协议的默示，则要看纠纷发生后，当事人是否对实质问题进行答辩，只要当事人实际参加了仲裁程序，应该认为当事人接受该仲裁协议。

为适应仲裁发展的需要，在我国司法实践中，已出现了放宽了对仲裁协议书面形式限制的倾向。例如，在海南桃园酒店申请撤消海口仲裁委员会仲裁裁决案中，申请人海南桃园酒店不服海口仲裁委员会1997年7月17日作出的（1997）海仲裁字第002号裁决，以该裁决没有书面合同中的仲裁条款为由，于同年9月12日向海口市中级人民法院申请撤消该裁决，海口市中级人民法院经审理，认为双方当事人的场地租赁合同中的仲裁条款不存在或无法适用，欲以仲裁方式解决纠纷，双方当事人必须重新达成以独立形态出现的仲裁协议书。申请人桃园酒店于1997年1月13日致海口仲裁委员会的同意仲裁函中不仅清楚地表达了仲裁意愿，而且对仲裁机构的选定也是明确的，申请人否认仲裁协议的存在是不能成立的。据此，裁定驳回其申请。在本案中，法院并未要求当事人须在“书面”上签字，而大致承认“如果仲裁协议由一方当事人或协议的各方当事人授权的第三人做了记录”也可构成书面证据，甚至承认“书面交换”也是书面形式。

根据以前的《经济合同法》规定，除即时清结者外，应当采用书面形式，而且对书面形式的解释也非常狭窄。1999年我国《合同法》的颁布为修改仲裁协议形式的规定提供了契机。根据《合同法》第10、11条的规定，允许当事人订立口头、书面或其他形式的合同，即使是书面合同也不再仅限于合同书、电报、信件，还包括了传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。仲裁协议，虽不是普通意义上的合同，但仍具有合同的某些特征，如追求当事人的合意，真意，因此，仲裁法完全可以在合同法的启示下对仲裁协议形式作相应的修改。

基于上述分析，笔者认为，对于仲裁协议的形式要求应当注意两个问题：一、对于形式要求以达到目的为必要。仲裁协议的形式要求应以证明仲裁协议的存在为必要，只要能够证明仲裁协议的存在，任何形式都应该得到认可；二、鉴于法律有一定的滞后性，对于仲裁协议的形式，法律不应作具体性要求，而应作一般性规定。

3 结语

一项有效仲裁协议的存在，是仲裁得以有效进行的基础。仲裁协议在仲裁制度中的地位也越发重要，其中仲裁协议是否合法有效，是决定能否进行仲裁的根本保证。对于仲裁协议的合法形式，大多数国家以书面要求作为其形式要件，但是，科技的发展已经对传统的书面形式要求提出了挑战。如果坚持传统的书面形式要求，法律将难以满足现实生活的需要，甚至成为社会发展的绊脚石。目前可对传统书面形式作出扩大解释，待将来条件成熟时再修改相关法律，借鉴外国立法经验，重新界定书面形式。

[1]比烈兴.论仲裁协议——法律和实务中的重要问题[M].北京：中国对外经济贸易出版社，1998.

[3]张斌生.仲裁法新论[M].厦门：厦门大学出版社，2004.