少数民族老字号法律保护问题探析

余 澜，皮 林

(1.三峡大学法学院，湖北宜昌443002;2.三峡大学马克思主义学院，湖北 宜昌443002)

少数民族老字号法律保护问题探析

余 澜1，皮 林2

(1.三峡大学法学院，湖北宜昌443002;2.三峡大学马克思主义学院，湖北 宜昌443002)

对少数民族老字号有关利益，应以知识产权进行保护。少数民族老字号的法律保护是国家推进品牌战略、促进自主创新的一项重要任务，对于培育和发展民族品牌竞争力和弘扬少数民族文化有着重要的意义，同时也有利于权利人创造巨大的经济利益。对我国少数民族老字号的法律保护已迫在眉睫，应采取明确少数民族老字号的法律属性，适用在先权原则，解决与商标权的冲突等措施，加大少数民族老字号的法律保护力度。

少数民族;老字号;在先权;法律保护

少数民族地区独特的土壤、水质、生物、地形等地理要素及千百年来沉淀下来的特色民族文化，使得各民族地区都具有丰富的、带有浓郁民族色彩的特色产品。而少数民族老字号则是在这些特色产品中，凝结了民族精神、历史文化和地理属性，拥有世代传承的产品、技艺或服务，取得了社会广泛认同的具有良好信誉的商业品牌。少数民族老字号不仅仅是一种商业景观，更重要的是一种特有的历史传统文化现象。随着经济的发展，少数民族老字号的号召力日益凸现，凝聚的财产利益不断彰显。由于目前我国法律没有明确少数民族老字号权的法律属性和法律地位，没有形成少数民族老字号完整的法律保护体系，有相当数量的侵犯少数民族老字号合法权益的行为不能得到有效的规制。这对少数民族老字号的信誉造成不利的影响，严重阻碍了少数民族老字号企业的健康发展。

一、少数民族老字号的法律属性及保护意义

(一)少数民族老字号的法律属性

法律属性的确定需要明确相关之概念。首先要了解企业名称的概念，所谓企业名称是指商主体在从事商行为时所使用的用来标示自己并区别于他人的名称，企业名称依法由以下四部分组成:企业的注册地或营业地、字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。所谓字号是企业名称的核心部分。如“湖北稻花香酒业股份有限公司”这一企业名称中，“稻花香”就是其字号。

依据学界对字号的定义，所谓少数民族老字号则是指少数民族企业在长期的生产经营活动中，继承和沿袭了少数民族优秀的传统文化，其独特的工艺及产品、技艺或服务，具有鲜明的地域特色和文化特征，从而形成了社会各界广泛认同，具有良好商业信誉的字号。可以说，少数民族老字号就是驰名字号。

根据商务部《“中华老字号”认定规范(试行)》和《中华老字号标识使用规范》的规定，中华老字号的认定需满足下列事项:

第一，申请对象:中华人民共和国境内的有关单位(企业或组织)。

第二，申请条件:1.拥有商标所有权或使用权;2.品牌创立于1956年(含)以前;3.传承独特的产品、技艺或服务;4.有传承中华民族优秀传统的企业文化;5.具有中华民族特色和鲜明的地域文化特征，具有历史价值和文化价值;6.具有良好信誉，得到广泛的社会认同和赞誉;7.国内资本以及港澳台地区资本相对控股，经营状况良好，并且具有较强的可持续发展能力。

第三，认定机构为商务部牵头设立的“中华老字号振兴发展委员会”。由该委员会全面负责“中华老字号”的认定和相关工作。非经依法认证任何企业或个人不得擅自使用。

依据商务部的规范，少数民族老字号又是一个具有严格法律意义的证明商标。少数民族老字号的法律属性到底是什么?根据商务部的认定规范，少数民族老字号应是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。“根据美国营销学会给出的定义:品牌是一种名称、术语、标记、符号和设计，或是它们的组合运用，其目的是借以辨认某个销售者或某销售者的产品或服务，并使之同竞争对手的产品和服务区分开来。”［1］因此，作为品牌，少数民族老字号是一个综合概念，既可以是驰名字号，也可以是商标，如证明商标、集体商标等，还可以是其他的识别性标识，如地理标志等，其意义在于区别商品或服务的来源。

因此，少数民族老字号有关利益是私权，应视为知识产权之一种并加以保护。在美、英、德等一些国家的知识产权法律保护体系中，已将字号权的保护纳入其中。而我国目前还未将字号权纳入知识产权的保护体系中，建议将字号权纳入知识产权的保护体系，明确字号权的私法性质。

(二)少数民族老字号法律保护的意义

少数民族老字号以独特精湛的民族传统工艺，灵活的组织管理形式，诚信为本的高度信誉质量为特征，具有强烈的品牌魅力。它蕴涵着少数民族传统的物质文化、行为文化以及经营主体的价值观念、道德风尚、行为修养、民族感情等观念文化，所以对少数民族老字号进行法律保护具有非常重要的意义。

1.有利于提升民族品牌竞争力。少数民族老字号是我国工商业发展中历史积淀的一个经典符号，在全球华人和国际友人中都具有深远的影响。保护、促进少数民族老字号发展，充分发挥少数民族老字号的品牌和文化优势，进一步提升少数民族老字号品牌的社会影响力和竞争力是国家实现品牌战略、实现自主创新的一项非常重要的任务。对少数民族企业做精做强，增强少数民族经济的国际竞争力等方面也具有重要的战略意义。

2.有利于继承和发展少数民族传统文化。少数民族老字号蕴含着民族传统的文化气息，是数千年来少数民族文化历史的沉淀和积累，有着浓郁的民族气息和特色。少数民族老字号承载了少数民族的传统文化，一个少数民族老字号的长久不衰往往聚集着一代甚至几代劳动者的心血。同时，少数民族老字号在不同的少数民族地域内沉积了厚重的地方历史文化，其传统工艺，产品特色，店铺建筑风格等都是民族地方传统文化的重要组成部分。因此，保护少数民族老字号有利于对少数民族传统文化的继承和发展。

3.有利于创造巨大的经济利益。少数民族老字号企业一直以来都以童叟无欺，物美价廉为其经营之根本理念，赢得了广大百姓的认可和喜爱，消费者对少数民族老字号企业的产品往往怀有很强的感情因素，对品牌的忠诚度很高。随着经济全球化的浪潮和中国加入WTO，企业品牌特别是少数民族老字号的商业价值凸现出来。中国品牌研究所公布的第二届《中华老字号品牌价值百强榜》，居于首位的茅台品牌价值145.26亿元，并且前100位老字号企业的品牌价值均在1亿元以上。少数民族老字号的价值由此可见一斑。

二、少数民族老字号法律保护的现状

我国并没有完备的保护少数民族老字号的法律制度，相关法律、法规只是笼统的保护企业名称权。我国目前对企业名称权保护的相关法律主要包括:

1）用实力说话，做出自己的业绩，与其他同类型的传媒公司合作，资源共享，共同达到各自利益。提高工作质量让客户满意，在客户嘴里留下好的口碑。

(一)民法通则

《民法通则》对企业名称权做了原则性规定。《民法通则》第26、33和99条第二款依次规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”。“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户以及个人合伙有权依法使用、转让自己拥有的名称”。

(二)行政法

行政法规保护企业名称的设定权、专用权和转让权。《企业法人登记管理条例》第3条规定:“企业法人的名称经核准登记注册后，可以在规定的范围内享有专有权。”第4条规定:“企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记的主管机关核准或驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称使用，保护企业名称的专用权。对企业名称实行分级管理。”第23条规定:“企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或协议，报原登记机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用己转让的企业名称。”通过这些行政法规来保护字号的设定权、专用权和转让权。第24条和第25条对于“申请在先原则”和“注册在先原则”予以确定，确定了解决企业间对企业名称纠纷的解决办法。以此来更好解决企业间对申请企业名称时所产生的纠纷。

(三)反不正当竞争法

《反不正当竞争法》将侵犯企业名称权规定为不正当竞争行为予以制裁。其第5条规定:“仿冒他人的企业名称和姓名，引起营业主体混同的行为是不正当竞争行为。”由此把侵犯企业名称权规定为不正当竞争行为予以制裁。

《反不正当竞争法》第5条的司法解释，进一步具体化了少数民族老字号商品和企业名称的保护。内容为:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品…’”;“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”;“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’”。

(四)知识产权法

第一，《保护工业产权巴黎公约》在第1条将trade name列进了工业产权保护的范围之内。在第8条规定:“trade name应当在本联盟一切成员国内受到保护，不需申请或注册，也不论其是否是商标的组成部分。”同时，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》对trade name的保护作出了示范性的规定。我国的少数民族老字号企业可通过这两部国际法规实现域外保护。第二，我国《商标法》31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，企业名称权为“在先权利”之一种得到保护。

三、少数民族老字号法律保护存在的缺陷

(一)少数民族老字号的法律属性模糊

首先，我国现行法律对企业名称和字号的规定很模糊，更遑论少数民族老字号了。如《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称规定为“字号”;而对于其他企业法人则使用“名称”，《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称称为“企业名称”。

其次，现行法律的保护重心是企业名称而非字号，虽然《反不正当竞争法》第5条的司法解释将企业名称权的保护扩大至“字号”，但是需要满足一定的条件。因而我国现行法律制度一般只禁止企业名称的相同或近似，但是并不禁止字号的相同或近似。尽管字号是构成企业名称的核心部分，是区别不同企业名称的重要标志，但现有法律制度的规定本质上漠视字号的识别功能，造成了我国法律只保护企业名称而不保护字号的事实格局。根据工商行政总局发布的《企业名称登记管理规定》，对于同仁堂这个企业，法律保护的是“中国北京同仁堂(集团)有限责任公司”这个企业名称，但对于“同仁堂”这个具有较高识别功能的字号则不予保护，导致“同仁堂”这个字号被很多不法企业使用，致使中国北京同仁堂(集团)有限责任公司的商誉受到影响。2004年8月开庭审理的北京同仁堂和温州叶同仁堂之间的商标侵权诉讼中，北京同仁堂是以“同仁堂”为国家驰名商标为根据，认为温州叶同仁堂下属大药房以“叶同仁堂”作为企业名称中的字号，对北京同仁堂自身及享有的驰名商标造成了严重的侵害。因此诉请温州叶同仁堂立即停止使用“同仁堂”作为其企业名称一部分的侵权行为。但是北京同仁堂难以用字号的相同或近似为由要求温州叶同仁堂停止使用“同仁堂”作为其企业名称一部分，因为现行法律重在保护企业名称而不保护字号。

第三，我国也没有将字号权明确为一种私权，列入知识产权法律体系内予以保护，这和国际惯例背道而驰。［2］

(二)企业名称权与商标权的冲突

商标主要用以区别商品和服务的来源，代表了商品的信誉，必须与其所附着的某种特定商品相联系而存在，商标权属于知识产权。而企业名称则主要用来区别企业，代表的是厂商的信誉，与之相联系的是商品的生产者或者是经营者，属于名称权的范畴。目前企业名称权与商标权的冲突主要有两种，一是企业字号被其他企业注册为商标使用;二是企业的商标被其他企业注册为字号使用。这些冲突部分可适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条①《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条:下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。……及《商标法》关于在先权利的规定得以解决。对于受到地域性限制的字号在地域范围外被注册为商标的情形，法律规定存在不足。目前只能通过《反不正当竞争法》第2条关于诚实信用原则的规定来给予规制，但这种引用原则性规定来处理案件的情况很容易导致认定标准的不一致，操作性较差，对一些不法行为难以给予制裁［3］。对于未注册商标被登记为企业字号的情形，也无相关法律可以解决。

(三)少数民族老字号的保护力度不够

首先，我国对企业名称的保护力度很弱。《企业名称管理规定》将我国企业名称的登记分为国家级、省级、地市级和县级，根据企业名称的登记机关及其管辖区域确定企业名称权的保护范围，一旦超越了这个区域就没有排他使用权，这就是企业名称权的地域性。这种规定和市场经济下全国统一的大市场格局格格不入，导致没有注册商标的少数民族老字号，或已注册商标但不是驰名商标的少数民族老字号在其他地区被恶意登记为企业名称，造成消费者对产品来源的误解，对我国少数民族老字号企业的商誉造成极大的破坏。同一辖区的不同行业，不同辖区的同一行业，不同辖区的不同行业内，可能出现由不同经营主体享有专用权的相同或相似的企业名称。这种为“攀龙附凤”现象提供温床的制度也会对我国少数民族老字号的商誉受到侵害埋下伏笔。

我国出现的“南京冠生园事件”就与这种制度有很大联系。冼冠生创立冠生园后，由于历史原因冠生园解体，各地的分店隶属地方，各自为政，互不隶属。《企业名称登记管理规定》于1991年7月1日实施后，允许商号分级设立，各地的冠生园纷纷合法成立。2001年9月3日，央视播出“南京冠生园大量使用霉变及退回馅料生产月饼”的报道，社会震惊。9月19日，全国使用“冠生园”字号的商场中的老大、年销售额60亿元的上海冠生园(集团)怨声连天:南京这家与他们毫不相关的“冠生园”，给上海冠生园造成的直接损失已高达数千万元，作为“冠生园”这一驰名商标的惟一拥有者，上海冠生园的品牌损失无法估量;新都冠生园上千万元的订单成了废纸;天津冠生园“退货电话没断过”;西安冠生园不敢上市。正是地域性对企业名称权的限制，使合法登记的企业名称在面对无谓的伤害时得不到应有的法律保护。

其次，我国对少数民族老字号也没有实行特殊保护。少数民族老字号是一种驰名字号，驰名字号在社会上有很高的声誉，也是企业重要的无形财产。现行法律赋予驰名字号在全国或全省范围内的排他性效力，但是却没有具体规定驰名字号的认定标准。对于驰名字号的跨行业的保护，浙江省、苏州市、重庆市、福建省等地方有相关规定，但只局限于本省或本市的驰名字号。上海市的规定对驰名字号予以跨区域保护，但对何谓“高知名度外省市企业的商号”又缺乏相应的判断标准，难以具体操作。这给一些具有较强实力的企业发展跨行业经营带来不便，导致消费者将一个驰名字号与其他行业的相同或近似的字号混同。

四、少数民族老字号法律保护的完善

少数民族老字号经过长期的发展，有的甚至历经数次政权形式和经济形态的更迭，其历经沧桑的发展历程就是我国经济、文化、社会的发展历史。少数民族老字号的没落，不可不谓我国优秀传统商业文化的消散，保护少数民族老字号，拯救少数民族老字号己经成为迫在眉睫的任务。

(一)开展专项立法

少数民族老字号具有普通字号所不具备的特征和价值。较之普通字号，其有着更深的影响力，具有深厚的民族特色，沉积着浓厚的民族文化。少数民族老字号有着更为广泛的知名度，在消费者的心中已经树立起了信誉高、价廉物美的形象，消费者对少数民族老字号产品也有着很高的忠诚度。随着时代的发展，一些产品可能会由于优胜劣汰而退出市场，而对于如何能让一些蕴含着浓厚少数民族传统文化的少数民族老字号历久弥香，是立法者所应该考虑的问题。笔者建议对少数民族老字号开展专项立法，通过法律为我国少数民族老字号能够走得更远更好提供一些帮助，这也是振兴民族地区产业，传承少数民族传统文化的需要。

(二)明确少数民族老字号的法律属性

少数民族老字号主要是指驰名字号，因而少数民族老字号企业应当是以这些少数民族老字号为名称的企业。在市场经济浪潮中，随着公司制度的应用，传统少数民族老字号在现实中出现了“少数民族老字号”和“少数民族老字号企业”脱节的现象，而且很多少数民族老字号在创业初期并没有注册商标，形成了几家有渊源的企业均用同一字号经营，但当一家企业出现问题或申请注册商标产生商标纠纷时，便会导致无法认定少数民族老字号应该属于哪家公司的问题出现。

由此看来，明确少数民族老字号法律属性实属必要。按照现有法律，少数民族老字号至少是驰名字号，如果其再申请了证明商标或地理标志保护，则还可以适用相应的法律进行保护。“少数民族老字号企业”也应当是指拥有少数民族老字号的企业，而不论具有上述何种法律权利。少数民族老字号法律属性的确定，有利于实现少数民族老字号的全面保护。

(三)适用在先权原则，解决与商标权的冲突

在先权指同一权利客体可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，称为在先权利。笔者认为可以通过在先权的适用，解决少数民族老字号在其专有权地域范围外被注册为商标，发生权利冲突的情形。

以老万成建新烟酒副食店字号被抢注为商标为例，有90余年酿造酸梅汤工艺技术的武汉“老万成建新烟酒副食店”1998年向国家商标局申请注册“老万成”商标时被告知浙江一企业已注册了“老万成”商标，2008年3月注册“建新老万成”商标时，却又被告知14天以前已被他人申请注册同名的商标，最终老字号“老万成”只能注册“鄂汉老万成”作为自己的注册商标。这样的事例在我国举不胜数，杭州的“大光明”、山东的“老茂生”、天津的“皮糖张”等少数民族老字号都被他人抢注过。

“少数民族老字号”无疑会给企业带来无形的经济效益，需要法律对其进行保护。针对我国少数民族老字号被疯狂抢注的情况，笔者认为，字号权应被认定为一种在先权，禁止他人在登记地域范围内被注册为商标，如果是驰名字号，一是通过赋予其在全省或全国范围内的排他性专有权，二是进行跨行业的保护，禁止他人将少数民族老字号注册为商标，以此防止不当竞争行为的发生。

(四)加大少数民族老字号的保护力度

首先要加大对商业名称的保护力度，其次作为驰名字号的少数民族老字号应该得到更有力的保护。具体措施如下:

1.去除商业名称权的地域性限制，实行类似商标的全国统一登记制度，使企业名称权的保护范围及于全国。

2.禁止对少数民族老字号跨行业的淡化行为。在市场经济环境下，企业进行跨行业经营既可以使企业的利润最大化，又可以分散其经营风险。在立法上和实践中，企业的跨行业经营也得到了认可。①1999年的最高人民法院关于适用《合同法》若干解释(一)第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”在实践中，北京市工商局规定，企业注册不再限制经营范围。

目前我国少数民族老字号在与其不相同或不相似的行业被大量使用，消费者误认为这些企业与少数民族老字号存在着某种特殊关系。我国现行法律没有规定对这种淡化行为进行规制，但是，这种淡化行为对于少数民族老字号的商誉，对权利人的利益及市场交易秩序的危害是巨大的，长此以往，将严重影响该字号在社会公众中的形象，削弱其良好的商业信誉［4］。因此，为了加强对少数民族老字号的保护，应当借鉴驰名商标的跨类保护模式，禁止其他企业对少数民族老字号进行跨行业的淡化行为，为少数民族老字号权利人提供充分的法律保护。

3.将少数民族老字号企业称号作为认定其商标驰名的考量标准。我国对于驰名商标赋予了特殊的法律保护，《驰名商标认定和保护规定》规定了申请驰名商标需提交相关的证据材料。比如提交宣传工作的持续时间、程度、地域范围、广告投放量;主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税等相关材料。

我国部分少数民族老字号生产企业是中小型企业，生产规模不大、宣传力度弱、广告投放量少、销售额度低，因此驰名商标的认定条件对于多数少数民族老字号来说不易达到［4］。针对这种情况，可以将获得少数民族老字号称号作为申请其商标驰名的考量因素，对于一些指标可以适当不予考虑。籍此来保护少数民族老字号，促进民族企业做大做强，为其发展提供法律上强有力的支持和保护。②《商标法》第14条对驰名商标的条件作了规定，2003年的《驰名商标认定和保护规定》对认定驰名商标的材料作了详细论述，一是相关公众对该商标的知晓程度;二是该商标使用持续的时间，包括商标注册、使用的历史和范围;三是该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括:告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类和广告的投放量;四是该商标作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的记录;五是该商标驰名的其他因素，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。

4.建立惩罚性赔偿机制。对于不法企业盗用少数民族老字号及其商标的行为，应当建立起以民事责任为主，行政责任和刑事责任为辅的法律责任体系，并对侵犯“少数民族老字号”的不法行为者实施惩罚性经济赔偿，由此增大侵权者的违法成本，使其追求经济利益的目的不能实现，以此保护少数民族老字号。

［1］于泽辉.商标——战略 管理 诉讼［M］.北京:法律出版社，2008:7.

［2］谭阿勇.中国传统“少数民族老字号”法律制度之探析［J］.法制天地，2008(11).

［3］兰国政.浅谈我国商号的法律保护［J］.广西政法管理干部学院学报，2005(3).

［4］刘红梅.商号权法律制度研究［D］.山东大学，2002(5).

D923.4

A

1004－941(2012)03－0078－05

2012－05－11

湖北省教育厅重点资助项目，三峡大学2011年求索发展基金(项目编号:2011jyte084)。

余澜(1970－)，女，天津人，博士，副教授，硕士生导师，主要研究方向为商法和民族法学。

责任编辑:胡 晓