少数民族习惯法的美德

2012-04-12李春斌

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2012年3期

关键词：法源习惯法民族

李春斌

(西藏民族学院法学院,陕西咸阳 712082)

少数民族习惯法的美德

李春斌

(西藏民族学院法学院,陕西咸阳 712082)

少数民族习惯法有四大美德:克服国家法局限、发现民族主体自我、暗合数民族地域社会心理、作为补充法源而遗世存在。国家法因其制定原则之统一性、实际国情之复杂性而不可避免地存有局限,少数民族习惯法予以补充和矫正,并对国家法局限性予以克服;一个民族只有通过自己的民族历史才能洞悉自我,藉由少数民族习惯法发现中华民族主体自己的价值,并通过她实现中华民族的文化自觉;少数民族习惯法暗合了一定地域范围内民众的社会心理,并满足了其对法律的公正期待和需求;其填补法律漏洞,作为补充法源而存在。

习惯法;少数民族习惯法;国家法

本土法学①“本土法学”的兴起以朱苏力先生之《法治及其本土资源》(相关的著作请参见苏力．法治及其本土资源[M]．北京:中国政法大学出版社, 1996;苏力．送法下乡:中国基层司法制度研究[M]．北京:中国政法大学出版社,2000;苏力．也许正在发生:转型中国的法学[M]．北京:法律出版社,2004．等)、梁治平先生《法律的文化解释》(相关的著作请参见梁治平．法律的文化解释[M]．北京:三联书店,1998;梁治平．清代习惯法:社会与国家[M]．北京:中国政法大学出版社,1997;梁治平．寻求自然秩序中的和谐[M]．北京:中国政法大学出版社,1997．等)及“民间法”(谢晖,陈金刊．民间法(第1-10卷)[M]．济南:山东人民出版社,2002—2011．)为代表、“习惯法”(以2005年开始举办的“民间法·民族习惯法”学术研讨会为代表)的研究为代表。继之以“本土资源论”和“法律文化论”之后,“民间法”“习惯法”法学的研究可谓后来居上,并成为当代中国法学研究中的重要现象,大有“边缘突破中心”(张洪涛博士认为,研究内容、研究进路、研究手段、研究视野的不足是中国习惯法研究目前的主要不足。参见张洪涛．边缘抑或中心:大历史视野中习惯法命运研究[J]．法学家,2011(4):27-28．)之势。吾人窃以为,以上四端固然可否,但对于当下的这股研究势头,学界尤其是主流法学界当多给予鼓励与打气。包括主流法学学术刊物当给予习惯法学的研究成果留有一席之地。事实上,相较于单纯法释义学“书斋式”研究方法,法人类学的田野调查、法社会学的参与式观察和深描方法,一般认为是基于“非主流”和“边缘”,但我认为更大的可能性是采用这类方法的艰辛。这种艰辛非亲历者不能体会。本人于2010年7月至8月第一次进藏期间,就因为高原反应严重当场休克30秒,若非本人学生随身带有氧气,将有生命之虞。另外,在调研点的二十多天里,没有任何蔬菜,天天吃糌粑的日子也不是每个人都能忍受的。更别说其气候之恶劣、生存环境之艰难了。所以,笔者在读到周相卿老师的《法人类学理论问题研究》(周相卿．法人类学理论问题研究[M]．北京:民族出版社,2009．)的一段话“田野调查,字字皆辛苦”时深以为然、潸然泪下!的研究在当下中国法学界已悄然兴起。少数民族②关于“民族”的概念,学界存有争论。相关文献请参见徐杰舜．论族群与民族[J]．民族研究,2002(1):12-18;郝时远．Ethnos(民族)和Ethnic group(族群)的早期含义与应用[J]．民族研究,2002(4):1-10;李红杰．论民族概念的政治属性——从欧洲委员会的相关文件看“民族”与“族群”[J]．民族研究,2002(4):11-20;(美)郝瑞．再谈“民族”与“族群”——回应李绍明教授[J]．民族研究,2002(6):36-40;马戎．理解民族关系的新思路——少数族群问题的“去政治化”[J]．北京大学学报:哲学社会科学版,2004(6):122-133;马戎．民族社会学——社会学的族群关系研究[M]．北京:北京大学出版社,2006;何叔涛．汉语“民族”概念的特点与中国民族研究的话语权——兼谈“中华民族”、“中国各民族”与当前流行的“族群”概念[J]．民族研究,2009(2):11-20．等。习惯法的研究如火如荼,甚有“边缘突破中心”之势。习惯法和习惯如何区分,学界争论不休。但习惯法源于习惯,则为学界共识。就其区分而言,笔者同意杨日然教授的观点:就本质而言,两者并无区别,其原因在于“在法学上,一部分因为有法规范的效力,称其为习惯法,一部分因为尚无法规范的效力,称其为单纯习惯”[1]133。但对少数习惯法的美德,当下主流法学界对此尚未有普遍共识。兹写拙文,以求教方家。

中华文明作为世界上最为古老的文明之一,迨数千年而未泯灭,所依者何?是传统中国社会所形成的宗法③宗法是指古代中国意识形态的重要组成部分,儒家伦理理论化的、贯彻于周代的分封与后世的郡县体制的一种精神、原则,以及体现这种精神、原则的人与人之间的关系。宗法的基本含义是以家族作为伦理、政治、法律等诸类理论的推理基础,而以尊尊亲亲、内外有别为核心原则建构社会结构以及人与人关系。这种特殊类型的人身关系是根据血缘和拟制血缘形成的人身关系。参见毛国权．宗法结构与中国古代民事争议解决机制[M]．北京:法律出版社,2007:10．结构以及宗法结构上附着的习惯法。对于“民间细故,官既不过问,民又不愿告官,而致造成放任的自治”[2]。这种“民间细故”,即为轻微的民事、刑事及其他纠纷。在中国传统社会中,这种“民间细故”是不需要国家法插手的。国家法在“民间细故”面前要么装聋作哑、要么充耳不闻。调整“民间细故”的正是包括少数民族习惯法在内的习惯法。对习惯法留有必要的自治空间,并和习惯法保持适当的距离,这是我国传统社会国家法的高超智慧。然而,习惯法何德何能,居然担此重任。少数民族习惯法的美德,兹述如下:

一、国家法局限性之克服

国家法因其制定原则之统一性、实际国情之复杂性而不可避免地存有局限性。法哲学上,国家法的局限性①以下关于国家法局限性的论述,多采徐国栋先生之《民法基本原则解释:增删本》第三章之解说。参见徐国栋．民法基本原则解释:增删本[M]．北京:中国政法大学出版社,2001:180-185．是指,“法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得积极价值之同时不可避免地要付出的代价,是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。”国家法的局限性,主要表现为:不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等。国家法之目的是实现正义。而“法律的普遍性特征使得法律只注意其适用对象之一般性而忽视其特殊性”,这就使得法律在个案上可能会出现不正义,从而不合法律对正义之追求目的。这可称之为“不和目的性”;虽然从哲学诞生之日起,就有可知论和不可知论的纷争。但不可否认的是,人的认识能力是有限的。“立法者认识能力非至上性造成的法律不能涵盖一切社会关系的情况”,可称之为其“不周延性”;由于法律语言是属于符号系统。一个法律名词,其实代表着由这个名词即符号所象征或表现的内容。因为其本身具有局限性和模糊性,加之“客体运动的连续性和它们之间类属形态的不明晰性”及“立法技术的失误”等诸种因素,从而就可能导致“法律难以成为当事人行为的明确指针”,此可称其为“模糊性”;滞后性是指法律本身所追求的稳定性与社会生活的变动不居所具有的矛盾性,是国家法天然的局限性。

国家法既然有不可避免和天然的局限性,当然就需要包括少数民族习惯法在内的习惯法的补充和矫正。事实上,作为“中国习惯法体系的主要组成部分”及“内容最丰富、影响最大”[3]的一种习惯法,其价值即在于弥补国家法之缺漏、不备之处。原因很简单,法律条文是有限的,而社会生活是变动不居的。“法律条文不可能网络一切情况事先加以全部规定,所以必须有习惯法等补充法源予以补充。”[1]135

再者,国家法仅仅是社会控制的一种手段,而非惟一手段。习惯法、道德、宗教等同样实现着社会控制的功能和目的。庞德先生说得好:“在我们生活的地上世界里,如果法律在今天是社会控制的主要手段,那么它就需要宗教、道德和教育的支持;而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话,那么它就更加需要这些方面的支持了。”[4]事实上,庞德先生也许遗漏了习惯法作为社会控制的一种力量。更何况,法律作为一种社会控制的工具和手段,并非具有最高的效力。事实上,“说服性的控制工具,如暗示、模仿、批评、报酬、赞许、反应等,往往比法律有更高的功效。”[5]民族习惯法中的“盟誓”、“赌咒”等内容正是这种“说服性的工具”。以少数民族习惯法中普遍存在的“赌咒”为例,如在羌区, 1989年茂县黑虎乡霭紫关村余罗元等八户人家与吴永成等六户人家为争一头无主耕牛的归属权发生纠纷,在乡公安员敬学林的配合下,村民调解委员会主持双方反复调解,无果。最后双方提出一赌咒的方式解决,乡村两级干部均默认,后吴方因不愿去神庙赌咒自动放弃争执,纠纷遂解[6]。在这个案例中,尽管作为国家法代表的“乡公安员”及“村民调解委员会”反复主动作为,但收效甚微,无果而终。但作为民族习惯法的“赌咒”却发挥了非同寻常的作用。由于“赌咒”“可能直接与人的心理意识发端关联”[7],并“引起该集体中每个成员对有关客体产生尊敬、恐惧、崇拜等感情”[8]。因此,少数民族习惯法在此纠纷中大显身手,高效完成国家法局限性之克服任务,满载而归。

二、民族主体自我之发现

“人只有通过历史才能认识自己”[9]88。同理,一个民族只有通过自己的民族历史才能洞悉自我。少数民族习惯法的第二大美德即是,藉由她发现中华民族主体自己的价值,并通过她实现中华民族的文化自觉,从而真正实现“民族的,才是世界的”壮美宣言。鸦片战争以降,国人深患“文化自卑症”业已经年。时至今日,方未停歇。言必称希腊,动辄呼欧美,并以西学为荣。国学为何物,法史为何物,未曾听闻,以致“在法的研究中更是不免将西方法的发展模式作为惟一的标准,用西学所阐述的标准僵化机械地对比、评价中国,并由此而产生诸多的误解”[10]。事实上,用西学所阐述的标准僵化机械地对比、评价中国问题早在沈家本修律时就已是讨论的热点问题。问题的关键是,在我国业已形成的吸纳世界法治文明潮流中,如何保持自己民族独有的特性,而不至于迷失方向,才是学界同仁需要重点思考的问题和努力追求的方向。

费孝通先生说得好:“我们中国文化里边有很多我们特有的东西,可以解决很多现实问题,疑难问题。”[11]404因此,他在1997年北京大学举办的第二届社会学人类学高级研讨班上最早提出了“文化自觉”这个概念。我们借用这个词,放在目前民族习惯法的研究上也是合适的。事实上,大部分作为地方性知识①“法律……乃是一种地方性知识;这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言,并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系”。参见(美)克里福德·格尔茨．地方性知识——阐释人类学论文集[M]．王海龙,张家,译．北京:中央编译出版社,2000:273．的少数民族习惯法中都蕴含着对神的信仰、宇宙的想象、对人生意义的思考及对生活价值的追求等非制度性②即便是在现代社会中,非制度性因素即非正式制度依然广泛存在,并发挥着重大的作用。参见唐绍欣．非正式制度经济学[M]．济南:山东大学出版社,2010:20．因素。而这些因素恰恰是经验世界的反映。经验是“历史世界的萌芽细胞——在这种经验中,主体发现他自己与他的环境处于动态的关系之中”[9]91。倘能实现民族习惯法的文化自觉,又何尝不是经验世界和中华民族自我属性的回归。

邓正来先生在建构“中国法律理想图景”提到,“世界结构下的中国的丢失”[12]是当下中国法学面临的最大困境。民族习惯法研究的真正价值在于解决“真实的中国法律问题”,寻找世界结构下“丢失的中国”,从而希冀找到“回家”的路。事实上,改革开放以降,经30年全盘接受西方法学之后,中国法学界最终发现西方的法制解决不了“真实的中国法律问题”。“真实的中国法律问题”而非“想象出来的中国法律问题”最终还在“田野”和“民间”。于是学界尤其是法学界不得不感慨“大道隐于世”的先贤明断。于是也就有了“本土法学”的兴起和“中国法学向何处去”[12]的追问和反思。我们认为,这是一种“促进中国现代法制的文化皈依”,也是一种“法律多元视野下关于法律的中国文化自觉”,还是“中国文明的自我觉醒和自我保卫”[13]。且不论这种文化皈依是否真的能导向善治,但就其反映的精神则确属一种文化自觉。

三、民族地域社会心理之暗合

法律有三度:时间度、空间度和事实度[14]。“空间度”,说的是法无往而不在一定的空间地域范围之内。法不可能脱离时代,更不可能完全超越疆域。“法律全球化”也只是把工商业社会中通用的知识予以全球化,其他内容的“法律全球化”只是西方文明的一厢情愿和单相思。事实上,以身份法的地域属性,在具有浓厚伦理观念的身份法领域,“撇开传统的习惯,吸收外国的法律制度,并不是件容易的工作”[1]136。原因很简单,我国地域广袤、民族众多、文化类型多样、宗教生态各异。代表精英文化系统的国家法是“大传统”,而代表民间文化系统少数民族习惯法是“小传统”,二者虽然互有碰撞交融,但相互独立依然是其主要的表征。“所谓的权利、自由与正义,仍然会因文化的不同而有实质上的差异。”[15]“不同范畴的人群对自身所处的文化氛围有着特殊的体验感受,对这套文化蕴含的价值取向有着天然的认同感。”[6]

法不可能离开地域而独行于世。萨维尼说的好,“地域性和民族性是实在法支配人的基础”[16]。日本的地域社会学正是建立在“人总是生活在一定的地理空间,人群在地理空间中的聚落构成地域社会”[17]的认知基础之上的。在一定的地域认知基础上形成的地域性规范即习惯法,不仅在当下生命力顽强,而且受到当地民众的褒扬和期待。冯友兰先生在《中国哲学史》中专门分析了中国哲学产生背景的地理因素,并认为,“在思想的时候,人们常常受到生活环境的限制”。“在特定的环境,他就以特定的方式感受生活,因而他的哲学也就有特定的强调之处和省略之处,这些就构成了这个哲学的特色”。“就个人说是如此,就民族说也是如此”[18]。因此,法律必然是一定地域范围内社会心理的反映。如果一种法能够暗合一定地域范围内民众的社会心理,并满足了其对法律的公正期待和需求,则这样的法律必然被信仰和尊奉。反之,必被束之高阁和远离背弃。

国家法的根本目的在于统一团结诸民族,形成共同的民族精神。而民族精神一个重要的因素则为民族共同的心理体验。在“中华民族多元一体格局”[11]52-83上形成的中华民族精神,正是我国56个民族及未识别民族共同的心理体验。这种心理体验既有对中华民族认同的共性,也有各个民族自己的个性。在民族自治地方,大部分地区虽然经历了民主改革。但毋庸置疑的是,这种改革仅仅是对当地旧有社会制度、等级制度的“革命”。豪贵成为庶人,庶人成为舵手,充其量也只是社会表层结构的重新组合。作为社会深层结构的价值观念、心理结构、行为模式等传统社会心理因素,并未被彻底“革命”。“第三世界新起的统治者,对于那些不符合新型民族主义权威所需的文化习俗与传统,就予以重新诠释、边缘化,或者就整个抹杀掉。”[19]事实上,作为社会深层结构的价值观念、心理结构、行为模式等传统社会心理因素怎可能抹杀得掉。民族习惯法的第三大美德即在于暗合了一定地域范围内民众的社会心理,并满足了其对法律的公正期待和需求。

四、补充法源地位之确立

当代世界主要法系在习惯法问题上的发展趋势,似可概括为大陆法系愈来愈重视习惯法的作用,而普通法系愈来愈重视成文法的作用。民族习惯法作为补充法源的地位,已成为大陆法系世界各国通行之基本做法。现今各国法制,在民事方面,不论其法典本身有无明文规定,几无不承认习惯为法源之一种,成文法自足以上的观念,再无存在的可能了[20]306。而“成文法自足以上的观念”即成文法万能主义,乃是18世纪末期,自然法学派认为习惯法是劣等文化,而对习惯法加以排斥的结果[1]132。虽或有国家在其法条中并未明定习惯法的法源地位,但在司法实践及学理上言,其补充法源地位则毋庸讳言,不容置疑。

德国通行的学说认为,法只有两种表现形式,即国家法律和习惯法[21]。瑞士于1907年民法制订之际,正是德法两国对于习惯问题讨论炽热之际,而不论就实务或理论方面言,几乎无不取向承认习惯为法源之一种,因之而有第一条之订定,于成文法律无规定时,应以习惯法为裁判[20]305-306。而这也成为我国台湾地区“民法”第一条之蓝本。台湾地区“民法典”第一条规定了“民事法源及顺位”:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”[22]A-1第二条规定了“习惯之消极要件”:“民事所适用之习惯,以不违背公共秩序或善良风俗者为限。”[22]A-9其来源则来自于第一次民律草案《大清民律草案》第一条规定:“民事本律所为规定者依习惯法,无习惯法者依法理。”[23]《韩国民法典》也在第一编“总则”第一章“通则”中明确规定了“法源”:民事,法律无规定者,依习惯法;无习惯法者,依法理[24]。《意大利民法典》则在“序编”“一般原则”第一章“法源”中明确规定:惯例是法源的一种[25]。《葡萄牙民法典》第三条规定了“习惯的法律价值”:“一、不违背善意原则之习惯,仅在法律有所规定时,放予考虑。二、同业公会的规定优先于习惯。”[26]可见,在当今成文法系各国民法典中,规定习惯法为补充法源地位是通行做法。这种习惯法当然包括民族习惯法在内。

漏洞补充乃习惯法作为补充法源的重要功能之一。“漏洞可能出现在一切法律的组成部分中。”[27]大部分的法律漏洞,“并非涉及个别法条的不圆满性,毋宁是整个规整的不圆满性,易言之,依根本的规整意向,应予规整的问题欠缺适当的规则。”[28]对此,黄茂荣先生说的特别好:“惟在承认习惯法得为其法源之法域,论断该法是否有漏洞,应兼顾习惯法的规定,亦只有在制定法及习惯法对之皆无规定的情形,方有法律漏洞之存在。”民族习惯法的第四大美德即是其为补充法源,并填补法律漏洞。

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