网络交易平台提供商商标侵权责任研究

陶恩萍，黄金菊

（福州大学 法学院，福建 福州 350002）

商标权是商标所有人对其使用的商标依法所享有的权利，其性质为知识产权，包括了专有使用权、禁止权、转让权和许可他人使用商标的权利［1］。商标对于企业而言既意味着潜在的市场价值，又在一定意义上代表了企业的产品质量，商标权是企业的一大重要财富。近几年我国电子商务蓬勃发展，在这样的语境下如何保护企业的商标权显得尤为重要。中国互联网络信息中心发布的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》显示，2011年我国网购用户规模达到1.94亿，其中，团购用户规模达到6 465万。网络购物使用率提升至37.8%。与2010年相比，网购用户增长率为20.8%。与此同时，网络环境下商标侵权问题凸显，中国最高人民法院发布的2011年中国法院知识产权司法保护十大案件中就有一案是有关网络交易平台提供商商标侵权责任——淘宝网商标侵权纠纷案。该案的判决书表明了法院在认定网络交易平台提供商商标侵权上的基本态度，但具体认定标准还需要进一步探讨。一方面，网络交易平台提供商的主体定位是认定其商标侵权责任的前提，另一方面，网络交易平台提供商的商标侵权责任还需要借助具体的标准进行认定。本文以淘宝商城为视角，从网络交易平台提供商法律地位和具体认定标准两方面，探讨网络交易平台提供商的商标侵权责任。

一、网络交易平台提供商的法律地位

1.网络交易平台提供商的定义

中国电子商务协会发布的《网络交易平台服务规范》第2条规定网络交易平台是指为各类网络交易（包括B2B，B2C和C2C交易）提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。网络交易平台提供商则指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。目前我国一部分网络交易平台提供商除了为网络交易主体提供交易服务之外，还兼营自己的商品，如卓越、当当网。本文只探讨网络交易平台提供商基于提供交易服务而产生的商标侵权责任，因此以纯粹提供交易服务的淘宝商城作为视角。

2.有关网络交易平台提供商法律地位的各种学说

网络交易平台提供商的法律地位认定是其商标侵权责任探讨的逻辑起点。有关网络交易平台提供商的法律地位，学者有不同观点主要有卖方与合营者说，柜台出租者说、居间者说和网络中介服务提供商说［2］。本文认为网络中介服务提供商说更为合理。

（1）卖方与合营者说。卖方与合营者说认为网络交易平台提供商直接参与了网络交易过程，其地位类似于出卖方或者出卖方的合营者。这一观点将网络交易平台提供商向买卖双方提供的交易服务的行为看成其作为卖方或者卖方合营者参与交易的表现。这一观点存在明显错误：首先，网络交易平台提供商只是向买卖双方提供交易环境，并不直接参与买卖磋谈，其对买卖双方的交易标的、买卖条件并不知情。其次，网络交易平台提供商并不是买卖标的物的所有者，其对标的物的质量和权利瑕疵不承担责任。最后，网络交易平台提供商同时为交易的买方和买房提供服务，仅从其为卖方提供服务的行为认定网络交易平台提供商为卖方或者卖方合营者存在逻辑问题。

（2）柜台出租者说。柜台出租者说认为网络交易平台提供商构建的交易平台相当于实物中的商城，而网络交易平台提供商相当于柜台出租者，因为网络交易平台提供商会对卖家收取一定的注册费用，同时从每笔交易中收取一定的费用［3］。将网络交易平台提供商向卖方收取的服务费看成柜台租赁费的观点值得商榷。网络交易平台提供商向卖家收取费用是基于其向卖方提供的各种服务，而非基于向卖家提供了网络柜台的事实。法律课予柜台出租者对柜台承租人的商标侵权行为承担一定责任是依赖于这样的事实——柜台出租者对柜台承租人负有较大的监管义务，同时柜台出租者有能力制止柜台承租人的商标侵权行为。网络交易平台提供商构建的交易平台如此之庞大，以至于客观上其根本没有能力对平台下的卖家进行实质的监督。不管是从其收取的比例很少的服务费用，还是从其客观上没有监督卖家的能力的事实考量，法律都不应该对其课予与柜台出租者同等的监督义务。

（3）居间者说。居间者说认为虽然网络交易平台提供商具备传统居间者的特点，但其符合居间者的定义和根本特点［4］。根据《合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。以淘宝商城为例，网络交易平台提供者只是向社会不特定人提供了买卖交易的空间，在这个空间内交易的达成完全依靠交易双方的主动磋商。它并不主动向卖方报告交易机会，也不对卖方做发布的交易信息也不进行实质的审查。因此，网络交易平台提供商处于比居间者更中立的地位。

（4）网络中介服务提供商说。网络中介服务提供商说从网络交易平台提供商的运营模式上分析，认为它向公众提供网上交易空间，卖家在网上发布商品信息，买家通过浏览网站信息，直接与卖家联络、磋商，其应属于网络中介服务商的一种［5］。这一观点较为合理：一方面，网络中介服务提供商是指为网络信息传播提供中介服务的主体，包括接入服务提供者和主机服务提供者。前者指网络基础设施的经营者或者提供接入服务的经营者。这类主体为信息传播提供光缆、路由器、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务。后者指为用户提供服务空间供用户阅读他人上传的信息或者自己发送信息，进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息的服务。网络交易平台提供商通过网站建立，吸引广大公众，为公众提供交易的空间，同时为交易提供这种服务，如第三方支付服务等。它的运营模式确实符合网络中介服务商的定义，属于其中的主机服务提供者。另一方面，我国法院在司法实践中已经将淘宝商城这类的网络交易平台提供商归类为网络中介服务商。最高人民法院将衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案定为2010年中国知识产权司法保护十大案件之一。在这个案件中，法院已明确将淘宝网认定为网络服务提供者并确定了网络交易平台提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准。虽然法院没有明确淘宝网为网络中介服务商，但鉴于淘宝网不可能是网络内容服务提供者，因此其只能是网络中介服务提供商。

因此，网络交易平台提供商的运营模式决定了网络交易平台提供商属于网络中介服务提供者的一种，同时我国最高人民法院也以典型案例的形式表明了其将网络交易平台提供商归为网络中介服务提供者的态度。网络交易平台提供商的商标侵权责任也必须在网络中介服务商这一法律主体框架内讨论。

二、网络交易平台提供商的商标侵权责任标准

如前所述，法院在衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案确定了网络交易平台提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准。但是法院并没有就网络交易平台提供商的商标侵权责任标准做出系统的认定，因此确定商标侵权责任认定的具体标准具有必要性。

1.侵权行为类型

在网络交易平台提供商承担商标侵权责任的理论依据上，英美法系采用直接侵权理论和间接侵权理论，而大陆法系则采用共同侵权理论［6］。我国也采用了共同侵权责任理论。英美法系认为商标权是法律赋予权利人对特定的商标享有专有权，未经许可其他人不得实施受专有权控制的行为，否则构成直接侵权，不管其主观是否有过错。间接侵权行为不在专有权范围内，将其界定为对商标的侵权是出于适当扩大商标权保护范围的政策考量以及这些行为的可责性［7］。商标间接侵权行为中包括帮助侵权和引诱侵权，这与大陆法系中的共同侵权有异曲同工之妙。因此，本文将重点探讨帮助侵权和引诱侵权。

（1）帮助侵权。帮助侵权是指明知或应知他人有可能实施商标侵权行为而向其侵权工具

或者便利的行为。以淘宝商城为例，网络交易平台提供商在明知道或应知其网站内卖家销售的是假货，侵犯他人商标权，而仍然为其提供交易服务的，就是帮助侵权。从某种意义上讲，如果有证据证明网络交易平台提供商明知或应知商标侵权事实的存在，而没有及时采取手段制止交易在平台内的达成，那么网络交易平台提供商就已经构成了商标帮助侵权。因为在网络交易框架内，买卖双方交易的达成必须依赖于网络交易平台提供商提供的各种交易服务，如用于交易磋商的聊天工具、第三方支付、交易进程信息提示等。在网络交易平台提供商明知商标侵权的情况下，其所提供的各种服务就成为其实施帮助侵权的表现。

（2）引诱侵权。引诱侵权是指以言语、物质或行动来引诱他人事实侵权行为。网络交易平台提供商引诱侵权指网络交易平台提供商通过发布广告、服务协议等形式诱导网站内的卖家事实商标侵权行为。这种侵权行为是比较明显的间接侵权或者共同侵权行为。因为该行为的侵权性太过于明显，实践中网络交易平台提供商较少采用以广告或者服务协议的方式教唆、引诱卖方销售假货，进行商标侵权。

2.主观过错

英美法系的直接侵权、间接侵权理论中，直接侵权责任不要求直接侵权人在主观上存在过错，而在间接侵权责任下则需要间接侵权人主观上存在过错。在我国的共同侵权理论之下，共同侵权人只有在主观上存在过错时，才有可能对其课予共同侵权责任。因此，不管是从英美法系还是从大陆法系考察，网络交易平台提供商要对他人的商标侵权行为承担责任，必须在主观上存在过错。在我国的立法框架内网络交易平台提供商的主观过错表现为知道商标侵权的存在。美国网络侵权理论认为主观认知分为两种：一种是“实际知道”即网络中介服务提供商实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；二是“推定知道”网络中介服务提供商并非实际认识到特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道［8］。我国学者也认为“知道”应当包括“已知”和“应当知道”，这与美国的表述基本一致。不管是事实知道还是推定知道，其认定都必须依赖一个标准——网络中介服务提供商的注意义务。网络中介服务提供商的注意义务越高，其被认定为知道或应当知道的主观状态的可能性越大。在网络交易平台中，影响网络中介服务提供商注意义务的因素又可以具体表现为：

（1）经营模式。随着我国网络交易的兴起，网络交易平台服务商针对之前集市型网上交易市场存在的货物品质差、卖家信誉不高等问题，推出了商场型的网上交易市场，如淘宝商城、京东电子商城等。这些商城型交易市场较之前的集市型市场具有卖家规模大、信誉高、服务规范等特点。商场型交易市场在经营模式上也存在很大差别：①卖家数量明显减少；②卖家的准入标准提高。网络交易平台提供商制定了较为严格的准入标准，经营品牌商品的卖家一般也必须向网络交易平台提供商提供相关的资质证明；③资费项目更多、数额更高。网络交易平台提供商向卖家收取了较高的费用，同时还规定卖家必须缴纳一定数额的保证金。由此可见，商城型网络交易平台在各个方面提高了其审查标准，同时也因此获取了较高数额的服务费用，这些方面增加了网络交易平台提供商的注意义务。

（2）干预交易活动的程度。网络交易平台提供商干预交易活动体现在为卖家发布商品广告、组织卖家参与质量保证、正品保证项目以及“官方旗舰店”“专卖店”等名目的审查、授权使用等。例如，淘宝商城会针对不同的时间段，策划销售主题如“潮夏来袭”“周年庆”等，淘宝商城已经直接参与了商品制作和发布，这就提高了其对卖家商标侵权行为的注意义务标准。网络交易平台提供商在组织卖家加入质量保证项目、授权特定商家使用“某某品牌官方旗舰店”名号活动中，不可避免要对卖家的资质进行审查。审查环节也使得网络交易平台提供商的注意义务标准提高。

（3）删除屏蔽措施。我国《侵权责任法》为网络中介服务提供商提供了法定的免责事由，即在接到权利人有效的权利受侵通知后，网络中介服务提供商及时删除侵权信息或者对其进行屏蔽的，可以不承担连带责任。因此，删除和屏蔽措施可以成为网络交易平台提供商证明其主观无过错的有力证据。

对于所属用户的侵权行为，我国学者普遍认为网络中介服务提供商只承担一般形式审查的义务。一般形式审查标准是网络中介服务提供商主观过错评判的一般标准，还必须结合网络中介服务商的类型及其提供服务类型来具体分析。

3.责任性质

我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”结合共同侵权理论可以得出，网络交易平台提供商基于共同侵权，与商标侵权卖家承担连带责任。但值得关注的是，在网络交易平台内发生的商标侵权行为，发生损害的原因很大程度上是在于卖家无视商标权利人的合法权利，恶意“搭便车”获取非法利益的行为。法律对网络交易平台提供商课予连带责任，与其说是基于网络交易平台提供商的共同侵权行为，不如说是处于公共政策的考量。在现实诉讼中，商标权受侵害的权利人很难找到明确的侵权卖家，或者是找到侵权卖家的成本很大。相对于分散的卖家，网络交易平台提供商更容易锁定。同时网络交易平台提供商经营的网站给人们带来生活便利的同时也给商标侵权人提供了便利，增加了商标权受侵害的可能性，网络交易平台提供商承担连带责任是其应当承担的经营成本。

电子商务的兴起是我国电子商务行业发展的标志，法律如何规范网络交易平台提供商的商标侵权责任事关电子商务行业的发展前景和商标权人的利益。网络交易平台提供商不管是从经营模式还是从定义上看，都属于网络中介服务商的范畴。因此，网络交易平台提供商商标侵权责任应在网络中介服务商框架内讨论。网络交易平台提供商商标侵权责任标准在我国并没有在立法中得到确立。我国立法应当从法律主体、侵权行为、主观过错、责任性质上对网络交易平台提供商商标侵权责任予以明确规定。

［1］李佳.论我国商号与商标的冲突与解决［J］.沈阳大学学报，2011（5）：25－28.

［2］陈明涛.网络服务提供商版权责任研究［M］.北京：知识产权出版社，2010：111.

［3］吴桂仙.网络交易平台的法律定位［J］.重庆邮电大学学报：社会科学版，2008（6）：47－50.

［4］高富平，苏静，刘洋.易趣平台交易模式法律研究报告［M］.北京：法律出版社，2004：117.

［5］汪涌，史学清.网络侵权案件研究［M］.北京：中国民主法制出版社，2009：72.

［6］胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任［J］.法学，2011（2）：135－144.

［7］王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：98.

［8］吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任［J］.中国法学，2011（2）：38－47.