以政治价值为核心的隐私在公法上的体现

王 芳

(山东大学法学院，山东济南 250100)

以政治价值为核心的隐私在公法上的体现

王 芳

(山东大学法学院，山东济南 250100)

我们通常习惯于在私法范畴内研究隐私问题而忽略以政治价值为核心的隐私理念对民主宪政制度的意义。对隐私的尊重与保护在公法范畴内具有更大的价值和意义。以宪法隐私权为基础，公共政策与行政法以灵活形式弥补宪法隐私保护的不足，刑事法以积极保护和消极不干涉两种姿态勾画出个人隐私利益保障的范围。隐私以权力控制为核心的政治价值在公法制度中得以充分体现。

隐私;政治价值;公法

一、风险社会带来隐私的巨大风险并使之成为公法关注的焦点

第一，信息时代将个人隐私推向极端不稳定状态。近40年来，信息技术的迅猛发展不仅改变了人们对个人隐私的期待，而且改变了基本的社会经济与实践模式。计算机存储信息量呈指数型增长，一方面有效地缩小了时间和距离对人们沟通与交流的限制，另一方面也因此提高了公共机构、民间机构以及政府机构间对信息和沟通服务的相互依赖水平。但是，在为生活提供极大便利的同时，信息技术对人们产生的最深刻也最不可控的影响恐怕在于政府和其他权力机关对个人信息的掌控与传播，使得公共权力与国家权力不断深入私人领域，甚至左右着个人日常生活中最私密的部分。根据美国联邦机构公布的数字，早在1975年，美国各行政部门就掌握着超过3．8亿人的个人信息记录，其中又有超过58%的个人记录被国防部、财政部以及卫生教育福利部掌握。①U．S．Office of Management and Budget，First Annual Report to President，Federal Personal Data Systems Subject to the Privacy Act of 1974(1975)，at p．2－3．面对个人与官方在信息掌控能力上如此巨大的差距，法律却一直难以对个人隐私利益以及被第三方掌握的个人化了的信息利益主张给予充分认可。美国隐私保护研究委员会在其1977年的一份相关报告中对这一现象进行了如下表述:“目前的法律在解决现存问题方面既不够权威也不够专业。在一些最近的案例中，法律保护手段显然未能适应备存记录方面的实践变化趋势。”②U．S．，The Privacy Protection Study Commission，Report of the Privacy Protection Study Commission，Privacy in an Information Society(1977)，at p．10 －11．面对信息时代的到来，国家与政府显然没有作好充分准备，以便有效应对个人隐私与信息安全面临的巨大风险。

第二，“反恐”斗争使国家权力得以“合法”侵入私人生活各个角落。隐私的最大威胁来自于国家，尤其是那些致力于“反恐”斗争的国家。在那些国家，公民实际拥有的隐私范围不得不被压至最低。各种以“反恐”名义制定的政策措施正在不断削弱个人的隐私自主权。风险社会中我们所面临的难题在于:一方面，由于公民的安全不得不依赖政府，依赖公共安全部门的专业化行动，因此依赖各种信息排除外来威胁的安全机构日益庞大;另一方面，我们又渴望个人信息能在最大限度内保持私密状态。这种矛盾突出地表现在刑事司法领域。“普通法上警察权力与个人自由之间的平衡使个人自由获得更多的尊重，也使警察在犯罪控制与维持和平方面面临着更大的困难。在某些情况下，要求警察只有在面临切实紧急的危险时才能够对个人的权利加以限制，会使警察在阻止犯罪上显得力不从心。但是法律在控制警察与个人关系问题上的作用，并不能仅仅从犯罪控制和公共安全的角度衡量。”③Brown v．Durham Regional Police Force，1998 O．J．No．5274，21 C．R．(5th)1(C．A．)．个人的宪法权利不可置疑，只有当警察已经形成了某种合理的确信，可以认定嫌疑人确实与某犯罪行为有牵连的情况下，才能够使个人权利作出让步。政府与国家行为的这种反应模型体现了常态的刑事程序的核心。但是，在涉及国家安全的调查中，事实情况会有所不同，国家行为具有鲜明的防御特点。刑事犯罪程序中各种手段的应用是由结果而起的，也就是根据违法行为启动程序;而国家安全调查则是由信息而起的，需要预先通过探知那些没有违背法律的人的信息获得消息来源。“9．11事件”之后，美国的国家安全调查已经进入到一个极端扩张的状态，通过电话监听、邮件监控、公共监视等多重调查手段，任何个人的信息都可以国家安全为由被国家探知。

二、风险社会中隐私的政治价值凸显，隐私成为公法关注的焦点

为应对风险社会带来的安全问题，公民个人的隐私领域与自主权被极度压缩。但时间与实践让人们逐渐冷静，民众越来越倾向于认为，“反恐”战争的胜利与公民权利的牺牲之间并无必然的比例关系，“我们渴望安全，但我们需要自由。”①Ibid．在国家权力与公民个人权利的矛盾中，隐私的政治价值日益凸显，并逐渐成为公法关注的焦点。

隐私的独立价值源起于其超越宪法和法律身份的意义之外的哲学与道德体系中的地位，它代表了一种人格利益，保护个体存在的精神层面，如人格、个体的独立与完整，同时也代表了对那些与公共领域利益相对的个体利益的肯定。②E．Bloustein，privacy as an Aspect of Human Dignity(1992)Wis．L，Rev．1335．基于哲学与道德的特别价值，隐私“对公共秩序也有深刻复杂的意义，它对政府过度干预市民生活的限制触及了民主国家的本质”，③Ibid．，at p．428．与宽容政府、有限政府等政治理念产生了必然联系。其连接点就在于民主制度对个体独立性与主体性的需要。隐私权借助对个人领域边界的划定与对私人事务的自主支配，形成个体对自我的高度认同，同时构成了民主制度得以实现的可能基础。也正是基于此种对于民主制度与宪政体系的独特政治价值，隐私在公法领域内获得了区别于私法领域的内涵与外延，为隐私保护的公法制度提供了充分价值基础。

在以政治价值为核心的隐私与公法发生关系的过程中，公民个人身份与个人身份的建构过程是一个重要的结点。现代社会是以法律为基础构建的政治社会，公民身份在现代社会范式中呈现主导性，以公民个人身份为要素的隐私的政治价值得以凸显，并成为连接社会与政治国家的特别纽带。站在政治国家的立场上，隐私在公法领域发挥着与以往不同的重要作用，这种作用表现为隐私的权力控制与平衡功能，而其得以发挥的前提在于个人身份的完整构建。隐私正体现了个体自我建构的过程，体现了现代人渴望拥有真实安全的自我与正常安宁的生活，因此，隐私总是与现代社会中借以构成社会人的个体的身份交织在一起。“隐私在信息时代的最好的构想是，维持隐喻性的边界以限定个人身份的轮廓”，④A ．Taslitz，The Fourth Amendment in the Twenty － First Century:Technology，Privacy and Human Emotions(2002)65 Law and Contemporary Problems(No．2)125 at p．131．从而使我们每一个人得以捍卫一种安全的自我感。而“对隐私的侵犯正是对我们每个人身份轮廓的误置，对我们与其他人的关系、对我们的自尊与自我观念的扭曲”。⑤Ibid．at p．152．现代社会中的个体正是借助于身份的确认与个体的完整构建成为政治与法律体系内具有独立地位的主体，拥有完整的自我价值，并由此具备了主张自我权利以对抗国家侵害的资格与能力。

公民身份一方面与个人权利观念紧密联系，另一方面又与对特定共同体的隶属观念密切相关。在现实政治生活中，“社会的公民身份是公民的最终归宿，为人们能够全面行使公民与政治权利提供了物质保障和社会资源”。⑥［英］罗奇:《重新思考公民身份:现代社会中的福利、意识形态和变迁》，郭忠华译，吉林出版集团有限责任公司2010年版，第7页。构成身份的隐私包含静态与动态的两个层面。

第一，“如果将个人信息定义为将一个人认定为一个个体的一组事实，这样的定义蕴含的身份概念是静态的。静态的身份概念假设，在身份确认过程中，一个个体的核心是固定的，例如出生日期、国籍、眼的颜色、性别等等。”⑦Mireille Hildebrand，t‘Privacy and Identity’．Edited by Erik claes，Antony Duff and Serge Gutwirth，Privacy and the criminal law(2006)．at P．51．从第三人的角度来看，每一个人都可以被这种目录索引式的信息所定义，并迅速地在人群中辨别出其属性。建立这样一个完整的身份系统，主要是出于国家和市场分配资源的需要。“现代社会中，国家的发展植根于税收能力，生存水平之上的经济的成功依赖于市场和信用系统……在一个以人口流动、商品、服务为标志的、大范围的复杂社会中，根据基本身份特征区别个体是国家和市场发挥作用的前提条件。”⑧Ibid．at P．51．因此几乎所有国家都致力于通过法律和技术手段去定位和区别公民个体，这样一方面可以实现资源的公平合理分配，另一方面也可以维持对国家和经济总体的控制。

第二，动态地来看，人并非生来就是具备特定完整身份的独立的个体，而是随着他们与周围环境发生联系并与其他人相互影响才发展成为拥有特定身份的人。这种身份被认为是人作为主体存在的基础，但构成每个人身份的信息又总是随着新事件的形成而不断被重写。比如个体的职业变化、居所迁移，甚至身高体重等。此种意义上的身份是动态的，处在不断的构建过程中，意味着不确定性。

因此，站在与民主制度最紧密联系的公法立场上，隐私的核心将在身份的概念中显现，隐私保护的轮廓可以在身份建构的过程中通过对隐私要素“边界协商的控制”①I．Altman，The Environment and Social Behavior．Privacy Personal Space Territory Crowding，Montery，Brooks/Cole，(1975)．予以确定。隐私就是在不断的协商与平衡中确立的个人信息、私密空间和人身与外界的边界。隐私权就是“排除对个人身份不合理限制的自由”。②P．E．．Agre and M．Rotenberg，Technology and Privacy:The new Landscape，Cambridge，Massachusetts，MIT(2001)，at p．7．虽然身份要素并非全部体现为隐私，但隐私的核心显现在身份要素之中。国家在个人身份建构的过程中起到关键作用，负有保护隐私利益不被不当侵扰的义务。表现在制度领域，一方面体现为国家对个人隐私的积极保护，另一方面体现为预防和阻止政府及其他权力机构对作为身份构成要素的隐私的不当侵害。

借助公民个体身份与身份的建构对公法领域内的隐私进行重新认识，对现代以信息为基本特征的社会架构更具有特别的价值。一方面，个人通过国家对构成身份要素的认可与保护获得独立的社会与法律地位，并以此为基础得以主张其自由与权利;另一方面，国家在对构成个人身份要素的规范与控制过程中获得合法的权力地位，并借以实现对社会的控制。隐私不再是一个单纯作为理想存在于人们话语中的权利，而具体化为每一个人的构成要素，在现实中保障着人格尊严的终极价值。

三、以政治价值为核心的隐私在公法上的体现

公法领域内隐私最关注的是个人身份方面的内容，比如关于个人生活类型、亲密关系、政治或宗教观点等信息。站在隐私权最忠实的支持者角度，“隐私主张大致分为三个主要类别，分别与所有权、个人和信息有关。而贯穿其三者并实质上推动他们成为一个整体的力量，是一个基本原则，即个体拥有一个物理感官上的领域，在这个领域内个体可以要求他认为合理的、不受打扰的方式。而这正是个体人格属性的一个方面。”③Department of Communications and Department of Justice，Canada，Report of the Task Force on Privacy and Computers(Ottawa:Information Canada，1972)，Privacy Task Force Report，at p．13．据此，公法所保护的隐私利益可以包括以下部分:(1)空间隐私。对空间隐私的主张无论从历史上、法律上还是概念上都与所有权相关，表现为私人住房、办公室、汽车、船舰等私密性空间。每个人都应当拥有一个可以主张安静独处的物理区域。私人住居是空间隐私的核心，是个人生活的城堡，可以抵御任何闯入者、噪音或偷窥的侵扰。(2)人身隐私。对人身隐私的主张一般与法律保护的行动与表达的自由、法律禁止的对人身体的攻击、法律限制的未授权的搜查与逮捕有关。在这个意义上，个体实际上是被无形的墙围绕并保护着。对人身隐私的主张也蕴含着个人空间的意思，但这种个人空间与上述与财产有关的空间不同，它已经超越了物理的空间而基本上以保护公民个人的尊严为目标。因此，对人身隐私的保护与其他保护公民身体权利的法律不同，它建立在道德与尊严的基础上，而不是建立在人身安全的基础之上。(3)信息隐私。信息隐私概念建立在人格尊严的基础上，信息隐私的关键就在于个人在信息交流过程中的决定与控制权。因此，公民个体对其个人信息有着基本和持续的利益。这种信息隐私不仅限于完全源于其本人的信息，也包括那些因授权而产生和控制的信息，比如护照或者驾驶执照号码。这种控制权利既包括其信息不被刺探，也包括在不知情的情况下被收集，或者未经允许的出版，甚至未经同意地传递给第三方时实施抗辩的权利。

国家权力的运用是“公民个体—国家”间紧张关系的焦点，作为身份要素的隐私以其特有的政治价值与控权特质，在建立个体与国家间平衡关系过程中起到特殊作用。对于隐私在公法中的制度体现，我们可以作出以下判断:

第一，隐私体现了宪政民主制度的核心，并依赖规范化的制度得以实现。

隐私关注的是排除对公民个人私生活不合理限制的自由与公民个体自我构建的自由，构成公民个体独立与自治的道德与政治前提。而个体的独立与自治是任何一个宪政民主理想制度的基础，民主必须依赖那些主张自由和权利的公民去实现。因此，隐私价值与宪政民主理想的实现密切相关，体现了宪政民主的核心。但隐私价值的实现必须依赖于法律、政策等规范化的制度。民事法律制度着眼于处理公民个体之间的隐私权利关系;公法制度则着眼于调整公民个体与国家间的权利与权力关系，保障个体独立、对抗权力侵害。其中，刑事法以最为严厉和最为严谨的方式捍卫着个人隐私最后的底线。

第二，规范性本质是隐私正当性的来源，同时限制着隐私保护的范围。

隐私的正当性来源于其规范化本质。通过隐私的规范化，立法者在特定范围内保护公民个体的隐私利益，同时取代公民个体拥有了对公民隐私自决权利合法侵犯的正当地位。这是一种双向的规范，意味着隐私权利与国家权力在特定情境下的相互消减与制约。但作为规范的隐私必然具有限定的范围。虽然宪法隐私权本身并没有一个在理论上可以完全自足的标准，而仅表现为一系列标准的综合，但规范性的存在仍然使隐私拥有一个大致的范围，并由此赋予隐私权利以政治上的正当性。

第三，公共政策与行政法以灵活的形式弥补宪法性隐私权保护的不足，设定政府在收集、存储、转移个人信息方面的原则。

灵活的公共政策以及部分行政法规的作用更多地体现为对宪法性隐私权保护不足的弥补。但公共政策与行政法体系本身也充满了矛盾。纵观个人隐私的法律保护与政策保护，形成一个完整的个人隐私保护体系的困难不仅在于这一课题本身的复杂性与个人隐私期待概念化的困难，更在于国家机关对公民个人信息难以控制又无处不在的“合理”使用。没有任何法律与政策制定者敢于否定个人隐私的重要地位，但也没有任何法律与政策制定者能够完美化解个人隐私保护实践中充满的各种矛盾。这可以归结为信息与通讯技术发展对个人隐私实际价值的消减，也可以归结为宪法与法律在提升信息隐私利益的法律认可度与保护程度实践中的缺憾，但最终导致这一现状的，是不同个人信息隐私保护政策之间的矛盾。这一矛盾的化解需要相关政策体系内部的整体平衡，但几乎不可能达至完美的协调一致。美国隐私保护研究委员会在一项研究报告中甚至断言:“目前法律和技术都不能给公民个人所需要的工具，以保护政府持有的关于他本人的信息记录的合法利益。”①U ．S．The Privacy Protection Study Commission，Personal Privacy in an Information Society，Report of the Privacy Protection Study Commission，July 1977．at p．8．

各国政策制定者与立法者依据目前的政治智慧所能做到的，只能是在原则上对隐私保护的政策体系作一概括界定。首先，隐私保护政策的目标在于提升对个人隐私利益的法律认可，并建立政府获取、持有以及传播个人信息的正当程序。其次，有效的隐私保护政策至少应考虑以下三个目标:“在个人需要提供给记录备存机构的信息与个人反之从中寻求的信息之间维持适当平衡(使侵害最小化)”;“使用备存的个人信息作为对其作出任何判断的基础是不公平的，应在个人备存信息最小化的范围内开放记录备存系统(使公平最大化)”;“使用与公开备存的个人信息应当承担相应的强制性义务(创制合法的、可强制执行的保密期待)”。②Ibid．at p．14－15．上述三个目标在肯定个人隐私利益保护基本原则的基础上，将注意力放在制定并有效执行隐私保护政策上，可以为隐私保护立法及政策制定提供良好的借鉴。

第四，刑事法通过对侵害隐私行为的犯罪定型与排除不合理刑事司法权力运用，实现对隐私利益的保护与国家权力的制约。

刑事法以保障人权的形式保护公民私生活，其形式至少可以表现为使妨害隐私的特定行为犯罪化，和排除不合理刑事司法权力运用的“享有隐私的权利”两个方面。因此，刑事法与隐私关系可以通过以下两个方面来实现:即刑事法对隐私利益的积极保护和对隐私利益的消极不干涉。当然其中还涉及刑罚执行过程中罪犯的隐私保护问题。两者共同作用，从根本上捍卫宪政国家的政治民主制度基础。

从刑事实体法角度看，隐私权作为一项应受到保护的权利直接出现在刑法典中。公民个人的隐私利益受到侵犯，即可主张隐私权的刑事诉讼。至于个人对刑法隐私权的诉讼能否得到特定的法律救济，则主要取决于侵害刑法隐私利益的一方是否有免责事由或合法抗辩。刑法遵循着严格的罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。刑法的特性注定了单纯以“侵害隐私权”这一抽象的罪行对隐私利益进行保护必然给司法带来解释上的难题，因而更倾向于通过对具体隐私利益侵害行为的犯罪化实现目的。因此，各国刑法典中基本都有侵害秘密罪、非法侵入住宅罪、侵害通信秘密罪、非法窃听窃照罪等侵害各种具体隐私利益的分解细化规定，基本涵盖了隐私利益的主要内容。

从刑事程序法的角度，隐私权常常作为一项可以抗辩的法律事由出现，在刑事诉讼程序当中对抗公共权力对个人隐私的侵犯。公共利益与个人隐私利益的平衡与博弈在刑事程序当中体现得最为明显。整个刑事侦查过程实际就是以侵入犯罪嫌疑人部分隐私的方法获取所需的刑事证据，整个刑事审判过程就是法官通过侦查获得的隐私资讯作出司法判断。在侦查与审判过程当中，与所指控罪行相关的犯罪嫌疑人资讯可以被合法地公开。因此，站在刑事程序法的角度，我们所关注的是犯罪嫌疑人的隐私资讯保护问题，其中涉及侦查手段与公民资讯隐私自决问题、与个人隐私相关的鉴定结论的司法应用问题等。上述问题集中体现在两项宪法权利之中，即不被非法搜查与逮捕的权利和不被强迫自我归罪的特权。

事实上，在隐私与公法的关系问题上，英美与欧陆各国有着不同的思路与实践路径。个人隐私似乎在美国人眼中具有特别的魅力，促使美国人隐私权利的实践自二十世纪初现端倪便一发而不可收，并以宪法第四修正案、第五修正案为基础发展出一整套完备的隐私保护制度。欧陆各国或许不像美国人那样在“独处权利”的广泛意义上理解隐私，但却用一部部成文法典含蓄却实际地保护着公民的隐私利益。美国在隐私保护问题上的基本思路是:对宪法隐私权给予基本认可，从限制国家权力滥用的角度通过宪法第四、第五修正案的一系列诉讼确立隐私利益的具体范围，形成公法隐私权的自有范畴;与以侵害隐私犯罪定型化为标志的刑事实体法相比而言，其刑事程序法律制度设计更为严密谨慎。欧陆各国的基本思路是:对具体的隐私利益给予基本认可，通过成文法典对各具体利益进行保护，但并不突出隐私权本身的重要性，或者说并未赋予隐私权本身相当的重要地位和广泛价值;其刑事实体法律制度设计更为谨慎，刑事程序方面则鲜以隐私为着眼点进行设计。两种思路下的制度设计都不否认公共政策在隐私利益保护问题上的重要作用，强调通过行政性立法与规范调节个人隐私与国家权力、社会公共权力之间的利益平衡，以弥补宪法性隐私权及成文法的不足。如果说美国在隐私权本体的发展历程中作出了里程碑式的贡献，那么，欧陆法系各国对隐私利益保护的贡献则可以被评价为奠基石式的，至少在公法领域是如此。从某种意义上来讲，这种对公民基本权利与自由的先见值得世界尊重并称赞。

无论如何，隐私已成为当代刑事法视野中的一个关注焦点，隐私利益与公共利益及国家公权力的平衡已成为衡量刑事法律制度合理与否的关键要素。处理好这一关系，将是民权刑法与整个刑事法律制度进化的重要推动力。

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1003－4145［2012］02－0130－04

2011－12－24

王芳，山东大学法学院博士研究生。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)