从非法营运事件透视省人大的社管路径

袁文峰

（惠州学院政法系，广东 惠州 516007）

从非法营运事件透视省人大的社管路径

袁文峰

（惠州学院政法系，广东 惠州 516007）

钓鱼执法没有解决如何公正认定非法营运的问题。广东省内的主要法源有国务院的运输条例、省交通厅的批复。实务中认定的标准趋于简单，有的有悖于常理。在对省人大可能的九个监督路径进行分析之后，发现最有效的制定地方法规的路径是不可行的，个案监督同样违法。目前，只剩下间接发挥省人大影响力这一途径。

非法营运认定标准；地方法规；判断余地；个案监督；社管路径

一、后钓鱼执法时期

钓鱼执法事件的出现，除了行政部门滥用执法权，相关监督机制缺失之外，部分原因是现行法规操作性差，造成执法无所适从。关于“黑车”、“拼车”、“互搭顺风车”等概念的界定，目前没有一个明确的标准[1]。

2004年7月1日起施行的《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机关责令停止经营的；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万以上10万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条被认为是查处非法营运的直接依据。但是如何认定非法营运，各地运输行政管理部门则标准各异。整体而言，有两大特征：简单化和部门利益。

我们可以联系孙中界案和张晖案的查处标准。原南汇区交通行政执法大队负责人2009年10月19日就曾对记者表示，定义“黑车”在“业内”只要满足四个条件即可：扬招、听乘客指令行驶、司机和乘客互不认识、提供有偿服务[2]。这样的标准没有法律依据，也有悖于生活规律，如顺风车、拼车出行等，这些利国利民利环境利节能的案件难道也要处罚？如此看来，很多人会被无辜地认定为非法营运。第二部分继续围绕这两点特征叙述。

二、广东省内关于非法运营问题的认定

《广东省道路运输管理条例》（2002年12月实施，广东省人民代表大会常务委员会于2002年10月13日修订）并没有对非法运营的标准进行规定，只规定了罚则：“未经许可，擅自从事营业性道路运输的，责令停产停业，没收违法所得，并处以五千元以上一万元以下的罚款。（第五十九条）”

在广东省交通厅关于印发《广东省交通厅实施〈道路货物运输及站场管理规定〉》和〈道路危险货物运输管理规定〉办法》的通知（2006年2月1日实施）中，我们可以看到文件的认定标准浓缩为两点：为社会提供公共服务和商业性质。其中规定：“经营性道路货物运输应具备以下两个方面的条件：（一）为社会提供公共服务，即车辆除了为车属单位(个人)提供运输服务外，还为其它单位或个人提供运输服务。（二）具有商业性质。”

2006年7月31日，广东省交通厅下发《关于对经营性货物运输有关问题的批复》，批复对于认定非法运营的标准认为：“根据《广东省交通厅实施〈道路货物运输及站场管理规定〉和〈道路危险货物运输管理规定〉办法》规定，经营性道路货物运输必须同时具备商业性质和为社会提供公共服务两个特征。其中商业性质根据交通部公路司2000年对我省《关于对营业性和非营业性运输划分问题的复函》（公运政字[2000]57号文）的界定方法，所有的道路货物运输车辆均具有商业性质。因此，认定经营性道路货物运输车辆的关键是其是否具备‘为社会提供公共服务’这一特性。”当然这是一个以是认非的反面标准，按批复，只要运货车子上路，只剩下为己还是为人这一标准。所以说，这个标准够简单了。

我们再看看实务中对非法营运的认定标准。

案例1：深圳市民王先生案

深圳市民王先生和几位邻居、朋友“拼车”遇到了相关部门检查，因他收取每人3元钱的“油费”，而被以“非法营运”的名义扣留了车辆，并收到了高达3万元的罚单[3]。经过调查，最终执法部门将其车辆放还。主要原因是从付费的金额来看王先生并不能营利。①据该报报道，2009年3月19日，深圳市打击非法营运执法专业队在梅林关附近查扣王先生的小型客车，认为他涉嫌非法营运，因此暂扣车辆。经过调查和听证会，公安机关采信的事实包括：1、王先生本人有工作，工作地点在岗厦好百年家私店；2、当时车上有6名乘客，王先生和乘客同住一个小区，互相认识；3、王先生每天搭载的乘客是固定的，而乘客上班地点在福中三路诺德中心，需经过的路线与其上班路线顺路；4、乘客乘车时会付给王先生每人每次3元钱的油费。最终，公安机关认为王先生的行为不构成非法营运，原因有三：第一，王先生的行为在主观上没有进行营运的故意，其搭载乘客的本意是顺路搭载相识的朋友上下班，在情理上是合理的；第二，王先生搭载的乘客是相对固定的，没有证据表明他在其他时间，即搭载亲戚朋友上下班之外有进行载客的行为；第三，乘客虽然支付了乘车的油费，形成了事实上的有偿乘车，但从付费的目的来看，并不是车主要求乘客付费，而是乘客自发认为需要分摊行车的油费，且从付费的金额来看并不能营利。

案例2：深圳大学校车电白被罚案

2012年1月14日，考虑到学生回家难，深圳大学用校车送44名学生回家，因收取了学生每人80元油费，而被认定为非法营运，被电白交管部门扣车罚款8000元。校方表示难以理解，因为深圳的检查站都让过。广东省电白县交通运输局相关负责人认为：“在高速公路的出入口那边，查到一辆大巴，大巴里面有44名旅客，旅客都是学生，每个人手上都有专门的乘车票，每位是80元。这违反了《广东省运输管理条例》第十一条的规定。”据介绍，深大每年寒暑假、黄金周都会开出10多辆校车送广东省内部分学生回家，并收取60元至100元不等的费用，用来补贴运营成本中的60%，余下的成本则由学校补贴。这就是说，虽收取了费用，学校不但没赚钱，反而倒贴[4]。②笔者认为：其中适用的《广东省运输管理条例》第十一条为货物运输规定，应以第六条为宜。

案例3：梁佳成诉佛山市交通局案

2008年7月28日，因顾客在南海平洲汇丰电器商场买的冰箱面积过大无法塞进小车，商场安排司机免费送货上门。一周后，道路稽查队员发现了留有顾客家庭住址的送货单，商场由此被认定非法营运，根据广东省交通厅《关于对经营性货物运输有关问题的批复》罚款三万元。佛山市交通局称,商场在免费送货过程中，虽然没有收取运费，但商场会将运费计入货品零售价中，也就间接收取了运费,这是间接营运，间接营运也属于非法营运。商场老板梁佳成认为，间接收费是佛山市交通局凭空猜测，在法律上不能成立。2009年3月3日下午，禅城法院判决市交通局处罚适用法律法规正确，予以维持[5]。

从以上情况和案例，我们发现：①广东省对非法运营的认定标准于地方法规层面上没有清晰统一的规定，该标准操于交通行政管理部门之手。②现实中，各地认定非法运营的标准并不一致。③罚款数额标准不一。④对诸如免费送货上门的厂商认定为非法运营，于情不合。难道法不容情（记得普通法谚语：普通法是最讲人情的。东西法谚都说：法不外乎人情）？偏偏不予人民生活方便？

交管部门同样和前面所提到上海的两个特征一致，简单化和部门利益。而汪洋书记所言“要突破部门利益法制化的障碍”，从中可以预知：任重道远。

本文的重点不在于非法运营的标准之讨论。而在于从非法运营这一系关人民生活至深的现象出发，对省人大在其职责范围内，如何进行社会管理进行推演，以发现可能的合法途径，实现人民的意志。

三、省人大可能的监管路径

按照《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，对非法运营事件省人大可能的监管路径有：①罢免部门负责人；②对此事件提出质询案；③组成特定问题调查委员会；④要求省政府作出专项工作报告；⑤进行视察或专题调研；⑥组织执法检查组；⑦制定地方法规对非法运营的认定标准进行规范；⑧撤销省政府的相关规定；⑨对司法进行个案监督。

列出这些可能的路径时，笔者也不由一惊：原来省人大有那么多的监管权力！但是，且慢，实际上有的路径并不能解决或彻底解决问题，如前面六个路径只能起到旁敲侧击的间接作用，有的还只是属于准备性的活动，如路径②至⑤。而路径①却有声东击西之嫌。路径⑥呢？检查执法情况，执谁的法？目前只有交通厅的批复较明确，难道是批复执法状况的检查？这似乎要求省人大制定认定非法运营标准方面的法规。从而将问题转到了路径⑦。对于路径⑧，省政府没有相关的规定，无由撤销，所以该路径其实不成立。看来绕了半天，省真正能够“露一手”的只有路径⑦和路径⑨。

（一）可否为非法运营认定标准制定地方法规

《立法法》第六十三条第一款规定，省级人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法等上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第六十四条第一款：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”此款和第二款（先行制定地方法规）是对第六十三条第一款的具体化。

如果按是否依据上位法进行立法来分类，那么第六十四条第一款第一项属于执行性立法，第二项及第二款属于创制性立法。随即的问题是，省人大可否在运输条例这一国务院的行政法规下制定非法运营的判断标准？

显然这不是创制性立法，而是属于执行性立法。非法运营的判断标准是不是需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项呢？查阅全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会顾昂然主任当年所作的《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上》，并无该项的解释。全国人大法律委员会主任委员王维澄所作的《第九届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法 (草案)〉审议结果的报告》表明，代表们并没有对该问题提出质疑或界定。“区域内的实际情况”意欲何指，全国人大语焉不详。但笔者的理解，至少不应该属于各省市共同存在的情况，也就是说该事项应该“具有地方特色”。非法运营的判断标准显然不具有地方特色，所以不属于地方法规立法的事项。以上是第一层原因。

第二层原因，为非法运营的判断标准制定地方法规本质是为运输条例第四十六条中的“擅自从事道路运输经营”语义进行解释，那么省人大有没有解释权呢？《立法法》只规定了全国人大常委会的解释权，并没有规定国务院和省人大的解释权。按照谁制定谁解释的法理，解释权当属国务院。

鉴于以上两层原因，省人大并没有为非法运营的判断标准制定地方法规的权力。

（二）可否对司法进行个案监督

1.法院可否审查非法运营的判断标准

（1）在法源位阶上，省交通厅的关于货运非法运营的判断标准的批复至多算作行政规定，并非行政立法的法源，所以单从位阶来看，法院对该批复无疑享有全面审查的权力。

（2）那么从专业判断的角度来看，法院是否要尊重基层交管部门以及交通厅的判断余地呢？

在法律上，将抽象而模糊、含义不够明确而易产生歧义的用语称为不确定法律概念。这种不确定的法律概念，常常出现于法律规范的构成要件部分，也有出现在法律规范的效果部分。不确定法律概念通常分为两种类型：经验（或叙述）概念、规范概念（或需要价值填补的概念，也称为价值概念）。经验概念涉及可感觉的或可体验的对象（如黎明、夜间、危险等）。其的内涵导之于普通人的常识。规范概念须由评价方态度加以填补可阐明其内涵，这种评价态度不可避免的含有主观因素[6]。由于不确定法律概念有着不同的内涵，行政机关所具有的专业能力与行政经验是其相对于其他部门的优势，在具体的事件面前较能了解哪一种内涵更贴近现实。相对于法院来说，让行政机关在不确定法律概念上做出自我负责的决定，是符合机关的功能特征的[7]。自我负责便是行政机关在法律适用过程中的判断余地，判断余地是不确定法律概念中的特殊情况，处于司法审查范围之外。

判断余地的类型有：不可替代的决定：如考试决定、学生学业评量、公务员法上的判断；由独立的专家及委员会作出的评价决定；根据经验法则所作的预测决定；计划的决定；高度专业性及政策性的决定[8]。但是，判断余地也有审查的例外，即可以审查的情况。台湾地区“大法官”释字第319号中不同意见书和有关通说见解认为：如行政机关的判断有以下违法情事，法院得加以审查：出于错误的事实认定或错误的信息所作的判断；有违一般公认的价值判断标准的判断；违反法定的正当程序；组织违法并无判断权限所作的判断；判断违反不当连结禁止原则；违反相关的原理原则，如平等原则、公益原则等。

显然，法院可以“行政机关的判断，有违一般公认的价值判断标准”对非法运营的认定进行全面审查，以自己的判断代替行政机关的判断。案例3中，处于“司法被动”的法院为市交通局的行为作背书了。

（3）法规则的结构都是由构成要件和法律后果两部分组成，以此便可以为讨论司法审查行政案件的逻辑起点[9]。前面所提的判断余地属于构成要件部分，属于对事实的认定。在非法运营案件中，法律后果是行政处罚。而行政处罚涉及行政自由裁量权。

运输条例第六十四条中的行政处罚裁量权是：有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万以上10万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在案例3中，商场有20元的违法所得，但针对该次的所得，市交通局处以3万元罚款。类似的情形也在佛山市珍珠生活金属电器有限公司诉佛山市禅城区交通局案出现。①参见佛山中院行政判决书（2006）佛中法行终字第147号。还有孙中界们被硬塞给10元钞票，处以1万元。这些行为和规定是否有违比例原则，我们心存疑义。

抛开比例原则，我们还可以发现交管部门在适用该条款的时候有没有错误？实际上，运输条例第六十四条语义是有问题的，同样是有违法所得的情况下，规定处以2倍以上10倍以下的罚款，又规定处3万以上10万以下的罚款。案例2和孙中界的1万元罚款难道不是该条语义矛盾下的表现么？如果经过解释或许没有矛盾，但总觉得违法所得不足2万元所定的空间过大。是否又有反法律明确性的原则呢？

2.可否对司法进行个案监督

人大个案监督始于1980年代后期，从资料来看，人大最早介入的案件是1984年全国人大常委会对辽宁台安县“三律师案”的监督。1996年全国人大常委会办公厅信访局干预了辽宁朝阳市市长刘相荣受贿案[10]。

我国学界对于人大个案监督的态度分为赞成与反对两大观点，②参见王凡：“浅议地方人大的个案监督”，载《现代法学》1998年第1期；沈庆中：“对人大行使监督权的思考”，载《法律适用》2000年第6期；汪建成、孙远：“论司法的权威与权威的司法”，载《法学评论》2001年第4期。笔者赞同反对党观点，除了“人大的个案监督会妨害司法独立”、“无法证明人大的监督比作为国家专门的法律监督机关的检察机关法律监督更合理”这些有力的理由之外，从权力分设和专业判断的角度来看，立法对行政应当予以尊重，虽然司法机关产生于立法机关，但毕竟它不是立法机关的下属机构。上文论及的行政机关尚有专业判断的余地，其时立法机关的立法裁量权、司法机关的司法裁量权都是他们的专业判断余地，其他机关应予以尊重，而不是越俎代庖。

《中华人民共和国各级人大常委会监督法》第五条规定：“各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。”个案监督可否归入工作实施监督权限范畴？

监督法草案说明认为：“人大及其常委会……坚持集体行使职权，不代行审判权、检察权，不直接处理案件的原则。具体案件由审判机关、检察机关依照法定的程序进行办理。人大专门委员会可以决定将有关案件向有关审判、检察机关初步询问核实。”[11]可见，省人大常委会并没有个案监督的权力。

（三）万径归宗：间接影响行政规则的制定

从本质上来说，交通厅的批复只是内部的行文，属于内规。即行政法上的行政规则。③行政规则，系指上级机关对下级机关，或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定（台湾地区行政程序法第一百五十九条）。

该批复类属于行政规则里的判断基准，因其规定如何认定事实，如何在具体个案中判断某一事实是否符合法定要件（在非法运营中，属于不确定法律概念），以求适用中精确统一[12]。传统行政法学理论认为：1.行政规则不具有外部效力；2.行政规则的制定不须法律的授权；3。行政规则在发布程序上不必公告[13]。在大陆对于行政规则，司法一般不承认其外部效力。④如2001年殷立业、朱抗美诉蔡甸区公安分局案中武汉中院认为：内部规范仅仅是公安机关内部对干警工作要求的规范，且无证据证实该规范对外公布，不具有法律法规的法律效力。

行政规则属于抽象性的内部行政行为，省人大只有运用路径①至⑤中的合适方式去施加间接影响力去改变行政规则的内容，并不能直接发布法令要求交通厅改采其认为适当的标准。至于具体方式如何，则属于省人大的判断范围。

四、小结

交管部门现阶段法治问题不少，除了非法运营认定问题外，还有突出的路桥收费问题。就非法运营问题而言，以钓鱼执法为参照，笔者认为我们处于后钓鱼执法时期，因为钓鱼执法中带来的问题没有彻底解决。非法运营认定的标准混乱表明“民生之艰”，多年来没有解决，也表明省人大进行社会管理之难。问题本身棘手，而从笔者九个路径的“沙盘推演”，最终发现实际上省人大进退不能——既不能立法、个案监督，也不能散手不管，否则有悖于人民利益代表之称。也许现实中不会那么复杂罢，但法治路径的推演确是如此的。我们希望人大有所作为，可是即便号称能将女人变成男人无所不能的英国议会，也要受到欧盟、欧洲人权法院的制约。所以，一切尚需有所为有所不为地按法治的路径来。借用美国1943年国旗致敬第二案（（West Virginia State Board of Educationv. Barnette）中杰克逊大法官在判决书上的话来说：“一项痛苦而又基本的事实是：人大不是无所不能。”

[1]杨金志.季明.“钓鱼执法”事件水落石出[N].检察日报, 2009-10-27(02).

[2]季明.生活观察：“孙中界事件”的真相是如何揭开的[EB/OL].http://news.lnd.com.cn/xwzx/htm/2009-10/27/content_886140.htm.

[3]方胜.公安部门最终认定不属非法营运 [N].深圳特区报, 2009-06-01(B 01).

[4]吴鲁.乌梦达.吴俊.校车收费送学生回家是否“非法运营”？深圳大学校车因收80元油费被处罚引热议 [N].新快报, 2012-1-22(A 13).

[5]刘艺明.商场免费送货被罚款状告交通局一审败诉[N].广州日报,2009-3-4(A 34).

[6]陈清秀.依法行政与法律的适用［A］.翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社,2002.225.

[7]陈慈阳.行政裁量与不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性为研究对象[A].台湾行政法学会.行政法争议问题研究（上）[C].台中：台湾五南图书出版公司,2001.455.

[8]陈清秀.依法行政与法律的适用[A].翁岳生.行政法2000[C].北京：中国法制出版社,2002.236.

[9]袁文峰.论高教行政案件中的判断余地之司法审查[J].行政法学研究,2010,(2):81.

[10]蔡定剑.人大个案监督的基本情况[J].人大研究,2004,(3):4.

[11]王维澄.关于《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）》的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上[R].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2006,(7): 545.

[12]林锡尧.行政法要义[M].台北：元照出版有限公司,2006: 202.

[13]陈春生.行政命令论——中华民国行政规则之法效力研究[A].社团法人台湾行政法学会.行政命令、行政处罚及行政争讼之比较研究[C].台北：翰芦图书出版有限公司,2001:76.

From the Perspectiveof the Illegal Transport Business to exam ine the Pathsof the Provincial Peop le'sCongress'Social Regulation

YUAN Wen-Feng
(Department of Political Science and Law of Huizhou University,Huizhou Guangdong 516007)

The problem left in entrapment is that what is just cognizance of illegal transport business.The main law source of Guangdong Province are the State Council's transport regulations and the Department of Communications of guangdong Province's reply.Some the accreditation standards in practice seems to be too simple,and some seems to be unusal.After analysis on the nine possible supervision paths of provincial people's Congress',we find that the formulation of local regulations which is considered to be the most effective path is unfeasible,and case supervision is also illegal.At present,only develop indirect influence of the provincial people's Congress seems to be practical.

standard of illegal transport business;local regulations;room for judgement;path of social regulation

D912.114

A

2095-1140（2012）05-0087-05

2012-08-25

袁文峰（1973-），男，江西赣州人，法学博士，惠州学院政法系副教授，主要从事行政法学、教育法学研究。

叶剑波）