浅析涉及担保的执行和解——以程序选择权为视角

鲍 萌

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

浅析涉及担保的执行和解
——以程序选择权为视角

鲍 萌

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

执行和解行为的性质应界定为间接清偿，以此区分作为新债的执行和解协议与作为旧债的原执行依据，从而赋予当事人程序选择权。对于涉及担保的执行和解，首先应分析其是否符合执行担保的构成要件，然后再作相应的选择。

执行和解；担保条款；债的间接清偿；执行担保；程序选择权

一、执行和解的行为性质

（一）私法行为说

该观点认为，执行和解纯粹是私法上的法律行为。债权人对于执行债权具有支配权和处分权，其和债务人达成的执行和解协议是对原执行依据所载债权债务进行处分的意思表示。只要和解协议是真实合法的，其就具有合同效力（对此存在诺成性合同和实践性合同之争）。且执行和解协议并没有替代原生效法律文书，不具有强制执行力。

（二）诉讼行为说

该观点认为，当事人在执行程序中达成和解协议是为了取代原执行依据，实现申请执行人的利益，从而终结执行程序。因此，执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。当和解协议达成并通知执行机构时，原执行依据被和解协议取代。若一方当事人不履行该协议，另一方当事人可以申请法院强制执行。

（三）一行为两性质说

该观点认为，执行和解是当事人在诉讼中行使处分权的体现，是意思自治原则的贯彻，与民法上的合同并没有本质上的区别。但由于在执行程序中，当事人达成和解协议还必须满足其作为诉讼行为的要件，这就涉及当事人的自由处分权与司法执行权的关系问题。所以，执行和解就其法律性质而言具有双重性：一方面，它是当事人变更或消灭某种民事法律关系，从而实现法律文书确定的实体权利的民事行为；另一方面，由于这种和解发生在执行程序中，一经人民法院执行人员确认即实际得以履行，故而又是当事人为消灭其与人民法院之间业已存在的诉讼法律关系，从而结束执行程序的诉讼行为。

二、间接清偿理论

上述三种学说都有其存在的理由，但从落实现行法律规定的角度出发，笔者主张将执行和解视为间接清偿。间接清偿，又称为新债清偿，是指债务人为清偿债务，对债权人负担新的债务，旧债务因新债务的实际履行而消灭，如果新债务未履行，则旧债务仍不消灭。由于新旧债务给付内容不一样，一般而言，债权人并无利益的增加，债权人没有当然受领的义务，因而必须经债权人同意而为之，即间接清偿以当事人的意思表示一致为基础，性质上属于合同。

（一）涉及担保的执行和解符合间接清偿的成立要件

1.债权人与债务人协商一致

间接清偿为合同行为，须债权人与债务人之间有负担新债务以清偿旧债务的意思表示。当然，债务既然可以由第三人清偿，自然也可以由第三人与债权人订立间接清偿合同。在涉及担保的执行和解中，执行和解协议是由债权人、债务人及参与和解的担保人协商一致达成的，存在通过此和解协议清偿旧债务的意思表示。

2.旧债务存在

间接清偿是以清偿旧债务为目的而负担新债务，因而是有因行为。在涉及担保的执行和解中，作为执行和解协议存在依据的旧债务是客观存在的，其既是执行依据所载的债务内容，又是具有强制执行力的法律文书所确定的内容。

3.新债务与旧债务在内容要素上存在差别

新债务的给付内容必须合法、确定、可能履行，并且不同于原债务。不论是第三人提供担保，还是被执行人自己提供抵押、质押，涉及担保的执行和解都是对执行依据所载债务内容要素的变更，完全符合间接清偿这一特征。

（二）关于执行和解的法律规定具有间接清偿的效力

第一，间接清偿合同成立后，新债务当然成立。但此新债务并非旧债务的继续，只是使得旧债务的诉讼时效中止。关于旧债务的抗辩，在新债务中不得主张。第二，新债务的清偿期未届满，债权人不得行使旧债权。只有新债务不能或不完全履行时，其才能就旧债务请求履行。第三，新旧债务如均已届清偿期，债权人可以请求履行新债务，也可以请求履行旧债务。新债务得以履行的，旧债务随同消灭；反之，如债务人履行完旧债务，新债务失去了存在的原因，亦随同消灭。第四，如间接清偿合同系第三人与债权人订立，则债权人是行使旧债权还是行使新债权，不受限制。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条和第267条的规定与间接清偿所具有的效力一一对应。有学者认为，依据《民事诉讼法》第207条，当事人不履行执行和解协议的，对方只能申请恢复执行原生效法律文书，不能以和解协议为依据起诉。笔者认为这种理解是错误的。《民事诉讼法》规定的是“可以”申请恢复执行原生效法律文书，所以申请人也可以依据和解协议向法院提出诉讼请求。凡是符合起诉条件并且不符合法律特别规定不予受理情形的，法院必须受理。因为执行和解协议已经产生了一个新的债，新债对旧债的履行方式、履行内容等进行了变更或者注入了新的内容，新的诉讼要解决的纠纷已经不同于原来的纠纷，并不违背既判力理论。

笔者认为，既然执行和解符合间接清偿的构成要件，具有间接清偿的效力，那么将执行和解界定为间接清偿更符合现行法律规定。依据间接清偿理论，赋予执行和解协议以可诉性，就赋予了当事人程序选择权。当被执行人不履行或不完全履行涉及担保的执行和解协议时，申请人既可以主张旧债，也可以主张新债，只是方式有所不同。

三、与执行担保的竞合问题

执行担保是指在执行过程中，被执行人履行义务有困难的，通过向法院提供担保的方式，在经申请执行人同意后，由法院暂缓执行的制度。执行担保必须满足如下条件：（1）必须是已经进入执行程序的案件；（2）由被执行人或担保人向人民法院提出；（3）必须经申请执行人同意；（4）必须向人民法院提交担保书或保证书；（5）担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

笔者认为，只有在执行和解中的担保条款符合执行担保的构成要件时，才会发生涉及担保的执行和解与执行担保的竞合，从而才有适用执行担保法律规定的可能。首先，涉及担保的执行和解是对进入执行程序的案件作出的，符合第一个要件。其次，执行和解协议中的担保也存在向法院作出的情况。当前，为了解决“执行难”这一痼疾，促进社会和谐，执行人员在促成当事人和解中起了很大作用，可以说，相当数量的执行和解是法院促成的。在这种局面下，就会出现债务人或第三人在执行人员促使下，为了债务人向法院提交担保书或保证书，以达成和解协议的情况。这样也就有了符合上述第二个和第四个要件的可能。再次，涉及担保的执行和解协议是当事人自主协商的结果，其中的担保条款自然是经过申请执行人同意的，符合第三个要件。又次，在间接清偿理论下，涉及担保的执行和解协议作为一个新债，对担保人的要求与执行担保相同，符合第五个要件。最后，从执行担保的规定来看，法院对于被执行人担保财产与担保人财产的执行顺序是用“或”来规定的。笔者认为，若是由第三人提供保证以达成执行和解协议，只有在连带责任保证的情形下才可以适用执行担保的规定。

四、结论——程序选择权的赋予

笔者认为，执行和解行为的性质应界定为间接清偿，以此区分作为新债的执行和解协议与作为旧债的原执行依据，从而赋予当事人程序选择权。对于涉及担保的执行和解，首先应分析其是否符合执行担保的构成要件，若符合，此时当事人有三种选择：其一，申请进入执行担保程序；其二，申请恢复对原生效法律文书的执行；其三，以涉及担保的执行和解协议为依据提起诉讼。若不符合，当事人仍然有两种选择：其一，可以向法院申请恢复执行原生效法律文书，在这种情况下，如果担保是被执行人自己提供的抵押、质押，则法院可直接强制执行，不足部分再执行原执行依据；其二，可以以和解协议为依据提起新的诉讼。这时，对于涉及担保的执行和解协议，完全可以根据《合同法》和《担保法》使债权债务关系得以终止。

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D925.1

A

1673―2391(2012)04―0174―02

2012—02—12

鲍萌，女，河北藁城人，湘潭大学法学院。

【责任编校：王 欢】