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中国刑法发展方式之管见

2012-04-12崔钟云

湖北警官学院学报 2012年4期
关键词:解释学学者法官

崔钟云,马 聪

(北京大学 法学院,北京100871)

中国刑法发展方式之管见

崔钟云,马 聪

(北京大学 法学院,北京100871)

刑法发展有立法导向型和解释导向型两种方式。日本刑法的发展主要采纳了解释导向型的方式,但是,中国的刑事立法相当活跃,不具备采纳解释导向型发展方式的社会背景,中国也不具备采纳解释导向型发展方式所必须的法官保障和监督机制。中国刑法发展所确定的立法导向型方式是符合历史传统和现实需要的正确选择。

刑法发展方式;立法导向型;解释导向型

随着中国刑法学理论与日本刑法学理论交流的日益深入,日本刑法理论中的基本范畴、理论体系乃至思维方式都已经引入中国。在这一背景下,中国不少学者越来越重视以现有刑法规范为基点而展开的解释性研究,即在遇到疑难案件或新型犯罪之时,学者们不再轻易批判刑法或者提出刑法修改和完善的建议,而是试图通过语言、逻辑以及目的探究等方法实现对现有刑法规范合理性的解说,从而使之能够适用于疑难案件或新型犯罪。然而,从中国1997年刑法所设定的处罚范围变动来看,最高立法机关似乎并不认同刑法修正和发展的解释型路径,而是直接采纳了立法导向型的发展方式。换言之,中国晚近刑法的发展,主要采用了通过立法直接修改刑法条文,并辅之以最高司法机关颁布的具有普遍适用效力的刑事司法解释来确定具体罪名之定罪量刑标准的办法。由此,中国刑法学理论中所提倡的刑法解释型发展方式就会与刑法实践状况产生冲突。鉴于此,笔者拟就中国刑法发展方式的选择问题略述己见,以期为中国刑法发展方式提供较为新颖的视角和结论。

一、解释导向型发展方式之背景

刑法解释学在中国的流行,受到了日本刑法理论思维方式的深刻影响。我们从积极主张刑法解释学的学者的知识背景和理论倾向就可以看到,这些学者要么有较长时期在日本留学或从事研究工作的经历,要么在理论研究过程中基本立场倾向于日本刑法,并将日本刑法理论作为重要的知识来源。的确,日本刑法学界非常重视刑法的解释问题,几十年来刑法变迁几乎完全选择了以解释作为导向的发展方式。日本之所以采取这种解释导向型的发展方式,是与日本的刑事立法状况极其不活跃密切相关的。

二战前日本走上了军国主义道路,以国家主义、团体主义作为指导思想,约束个人自由和权利,忙于对外扩张,刑事立法就已经呈现出不活跃的迹象。在1908年至1946年的近40年里,日本刑法典仅修改了两次,1921年第一次修改是为了简化业务侵占罪的诉讼程序而修改其法定刑,1941年第二次修改则突出强调对国家利益的保护,对贿赂犯罪和有关妨害国家管理秩序的犯罪作了修改。

日本战败以后制定了新宪法,推动社会的价值观从国家主义、团体主义向个人主义转变。日本宪法第13条明确规定:“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须受到最大尊重。”为此,刑法开始突出强调以个人尊严为基础的生命、财产、自由等生活利益的重要地位,并将社会利益和国家利益仅仅限定为作为保护个人生活利益的外部条件。由此,国家不再突出强调刑罚对社会伦理所具有的积极维持作用,而是仅强调对于特定法益的保护。同时,从20世纪50年代开始,日本倡导国家和国民的凝聚力,将发展经济作为首要任务,大力提高国民的福利和生活水平。因此,战后很长一段时间内,日本的社会环境相对稳定,犯罪率较低。在这些因素的综合作用下,战后日本刑事立法十分不发达,出现了试图极力缩小刑罚处罚范围的趋势。从1948年至1986年,日本刑法典一共修改了7次,但每次修改的内容并不多。[1]

在近百年的时间里(1907—1986年),日本立法机关仅仅对刑法修改了10次,刑事立法是非常不活跃的,对此,日本学者也承认,如有学者称日本立法机关往往“像金字塔一样沉默”。然而,在这近百年的时间里,日本的经济、政治和社会结构发生了巨大的变化:经济上成为大国,政治上历经二战的失败,军国主义被废除,实现了民主政治,并成为美国的盟友,西方文化和意识形态大量涌入。社会生活的变迁,引起了新型法益侵害行为的出现和犯罪率的升高。面对大量新型法益侵害行为和社会秩序的混乱,迫切需要依靠刑法来实现保护法益和稳定社会秩序的目的。然而,日本的立法机关却不活跃甚至是沉默的,许多新的侵犯法益的行为难以通过立法的形式纳入刑法的处罚范围之中,难以通过立法的方法实现犯罪化,从而完成保护法益和社会秩序的基本任务。在立法不活跃的情况下,国家又不得不对这些新型的侵害行为作犯罪处理,由此,犯罪化的任务就只能交由司法机关来完成了,即通过在司法上完成犯罪化的任务。在司法过程中完成犯罪化的任务,同时又要保障刑法条文不发生变动,只能通过法官对具体案件的解释来完成入罪的任务。日本的学者也认识到这一状况,便将主要研究精力放在了刑法解释学领域。这说明,立法的活跃程度与解释的作用是一种负相关的关系。

日本刑法采取解释导向的发展方式,是由其立法不活跃的社会生活条件所决定的。就中国刑法的发展而言,中国是否也同样属于立法极其不活跃甚至沉默的状况呢?显然不是。早在春秋战国时期,中国就已经出现了是否公布成文刑事立法的争论,其结果是,刑事成文法得以公布。此后,中国历代封建王朝几乎都主要是以成文刑法的方式来实现对社会的管理和控制。这就说明,积极利用刑事立法来完成社会控制任务是中国刑法发展的典型特色和传统。从现实来看,自从1979年刑法颁布直到现在,随着中国改革开放的深入,社会转型和社会变迁成为中国的主要特征,由此刑事处罚范围也随之不断变化。晚近中国刑事处罚范围的调整,几乎完全是通过刑事立法的形式完成的。虽然近年来中国的刑事司法解释事实上也起到了调控处罚范围的作用,但它不同于大陆法系国家所说的解释:在大陆法系国家一般认为解释是由刑事法官针对具体案件作出的如何适用刑法的说明;而中国的刑事司法解释权,是一种由立法机关之外的最高刑事司法机关享有的特殊权力,其解释事实上也是一种具有普遍约束力的规范性解释。[2]并且,近年来中国刑法学者不断强调罪刑法定原则以及刑法的明确性要求,立法机关也在修正案中采纳了这种思想。这样,细密而明确的刑法规范之存在是否能够成为重视刑法解释学的理由也是值得怀疑的。

总之,在中国的刑事立法领域,刑事立法权及其运用相当活跃,刑法的发展也主要是依靠立法方式完成的,这种背景根本不同于日本刑事立法机关极为沉默的现实状况。所以,由于两国国情不同,在中国刻意强调刑法发展的解释路径,似乎有些不妥当。近年来,日本刑事立法机关已经摆脱了往日的沉默状态,积极修正刑法,并扩张处罚范围。在这种状态下,日本也开始了对刑法发展方式的反思和讨论。[3]在这种变革的背景下,引入日本早期的解释学发展思路,是否会过时也不是没有疑问的。

二、解释导向型发展方式之功能

通过对刑法的解释来发展刑法,表面上符合了刑法的稳定性要求,适应了立法机关不活跃的现实状态。但是,社会变化所带来的犯罪处罚仍需要解决,这样,解释型导向的刑法发展方式,就只能通过在司法过程中把刑法文本没有规定的行为运用各种方式,纳入到刑法处罚范围之内,也就是通过刑事司法和判决的入罪化来实现刑法的发展。但是,这种发展方式在中国的应用,却是令人担忧的。

日本刑法学界所说的解释刑法,主要是围绕着法官如何适用刑法这一中心展开的。亦即,日本刑法解释学的研究和思路,主要是以已有的刑法条文为基础,通过各种理论来说明刑法规范如何正确和妥当地运用于复杂多变的案件。说到底,刑法解释的过程就是通过阐释刑法具体规范的真正含义,使具体的案例情况与已有的条文相切合的过程。虽然日本刑法理论围绕着刑法解释学展开研究,但是,这种解释背后有不同的立场和正义观,法官本人的、学者的、社会公众的正义观可能存在着较大的差别。这样,刑法解释的结果就有可能存在较大的差异。事实上,日本学者和法官之间根据对于刑法立场的不同认识,如有人站在行为无价值的立场上,有人站在结果无价值的立场上,对具体案件的刑法适用及其结果就会产生较大的分歧,在一些极端的案件中,甚至会出现入罪与非罪的尖锐对立。同时,日本的法官也深受这种理论争论的影响,在判决中或者折衷这些争论,或者根据当时的社会情势、民意甚至政治意图来完成判决,这就造成了特定案件的结论难以符合常理,甚至扭曲了理论原有的指导功能。所以,在解释的主体多元化、解释的立场多样性、解释过程中的社会情势压力性等多重因素制约着刑法解释学长远发展的前提下,中国采纳解释导向型的发展方式也就意味着要全部接纳日本刑法解释学本身具有的各种弊病,这是值得慎重考虑的。

另外,抛开这些因刑法正义价值观和基本立场等导致的具体案件在解释结论方面的差异不谈,仅就中国的实际情况来看,中国的法官、学者、公众之间的有效沟通和交流较少,并没有贯彻妥协理性,也没有形成为大家共同遵守的解释规则。最为突出的,学者和法官之间要么是自说自话,要么就是学者和法官之间总是相互批评。

在刑法领域采纳解释导向型的发展方式,就会造成虚置刑事立法、刑法解释结论的标准严重不统一、理论与实践矛盾加剧的后果,并不利于中国刑法的健康发展。

其次,采纳解释导向型的刑法发展方式,在中国并不具备有效的法官保障和监督机制。

在日本,采纳解释导向型的发展方式,是有一系列的法官保障机制和监督机制作为辅助的。日本在司法独立原则的指导下,建立了法官独立审判、任职期限以及薪金待遇等一系列有利于保障法官利益的制度,并且,建立了完善的违宪审查机制,允许采用附随性审查的方式,由普通法院在审理案件过程中对所适用的法规是否违反宪法进行附随性审查,其目的便在于保障当事人的个人权利和利益。[4]违宪司法审查机制在很大程度上制约了法官解释刑法的恣意与专断,从而有利于法官根据正义观念和法律作出较为公平的判决。但是,中国司法独立的体系性机制并未建立,法官的独立性不强,而错案追究制的存在,使法官按照法律和正义观念解释刑法的勇气大大减弱,万一出现错案,这将成为主审法官任职和升迁的巨大障碍。另外,从整体上来讲,中国法官的素质相对较低,民众对司法官员的信赖感不高,如果不在立法或制度上对定罪量刑的标准予以细化,单纯靠法官依据正义观念、内心确信和良心原则,扩大法院的自由裁量权,那么,中国的司法公正则难以保证。因为在审判监督和制约机制不完善的情况下,扩大法院的权力并允许脱离刑法条文而仅靠对刑法的解释便将行为人作出出罪或入罪的处理,恐怕司法腐败现象会更为严重。也正是出于这种担心,中国才在司法权中形成了一种较为独特的权力——司法解释权。最高法院的司法解释虽然针对具体案件的适用问题而作出,但却是一种可以在判决中援引的类似法律的具有普遍适用效力的规范性文件。这种司法解释权的运用,在很大程度上是为了约束法官的裁量权力,促使法官遵循统一的定罪量刑标准来适用刑法。

三、立法导向型发展方式之提倡

在中国并不具备日本刑事立法长期不活跃的实践背景,也暂时不具备日本的法官保障和监督机制。因此,解释导向型的刑法发展方式在中国并不具备实践背景和条件。客观上来讲,中国采取立法导向型的刑法发展方式,符合中国的历史传统、现实条件以及司法实践状况。

然而,有学者对立法导向型的刑法发展方式并不乐观,提出了种种质疑,甚至反对这种发展方式。质疑主要有几点:第一,立法导向型的发展方式强调刑法的修改和变动,破坏法律的稳定性,使国民丧失行为的预测可能性,不利于保护公民自由;第二,立法具有抽象性和滞后性的特点,难以全面有效地涵摄多种多样的危害行为,立法的漏洞必须通过解释才能得以弥补,从而有效保护法益;第三,会让刑法学变成刑事立法学,每一个人都成为立法者,不断地批判刑法,在学者和公众心目中刑法规范的权威削弱。[5]

仔细推敲,上述质疑并不能完全成立。

首先,第一点质疑事实上否认刑事立法在社会控制中的积极作用。根据国家权力的分配理论,尤其是在民主集中制度下,立法权是首要的权力,在国家政治生活中发挥了极为重要的作用。就近几年的刑法修正案来说,刑法也仅仅是每年针对特定的条款进行修改,变动的数量和频率并不大,并且,在修改过程中进行了广泛的立法调研、征求意见和法制宣传,在信息日益发达的当下,完全可以让公众知晓,从而产生一般预防效果。在刑法没有朝令夕改的情况下,公民的自由并没有受到限制,也没有丧失什么预测可能性,广大公民的日常生活依然有序地进行,也没有造成所谓的行为萎缩现象,反而通过诸如危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等事关广大公民切身利益和安全的罪名的设置,保护了广大公民的根本利益和自由,让民众看到了希望。

其次,第二点关于解释弥补法律漏洞的说法,从根本上违背了罪刑法定原则,尤其对于一个法治欠发达的国家而言,强调法官解释并不利于法治秩序的长远构建。立法确实不能将全部严重危害社会的行为纳入刑法,对于法律没有规定的行为,就不能按照犯罪来定罪处罚,这正是罪刑法定原则的确立和贯彻的必然要求。认真执行罪刑法定原则,会使国家和刑事司法机关获得公信力和道德权威,也是塑造公民对法律忠诚的根本前提。如果允许在保持刑事立法稳定的情况下通过司法过程将特定行为解释为犯罪,那么,司法机关的专断和恣意就会产生,那时才真正可能随意出入人罪,使国民丧失预测可能性。立法疏漏所造成的负面效果与司法专断和不公造成的负面效果相比较,孰重孰轻,看看启蒙思想的描述和批判,相信结论会不言自明。

最后,第三点质疑特别强调刑法解释学的立场也是片面的。本来刑法学完全容纳刑事立法学和刑法解释学,也没有哪位先哲特别强调孰为重孰为轻,作为自由的学术研究,应该根据学者个人的研究兴趣而设定研究进路和方向;就法治欠发达的国家而言,促进刑法的完善和发展,采用批判刑事立法并提出立法建议的研究思路未尝不可,这也是学者基于现实的认识而产生的一种自认为正确的责任感的外化而已,并不一定对,也不一定错。如果学者们都变成立法者有问题,那么,学者们都变成司法官员不也同样存在问题吗?学者的研究完全为了便利司法操作,甚至是为了将特定行为入罪而绞尽脑汁,似乎也存在问题。如果批判刑法会造成削弱刑法的威信,那么入罪的解释不断上演,惶恐不安的人们不更会丧失对刑法尤其是刑事司法确定性的信心吗?此时,何谈对刑法的信任和忠诚?更何况,批判刑法的人,多集中在知识界,民众对刑法的了解依然是通过法条而获得的,何谈损害刑法的权威?

应该认真反思有关将刑法学划分为立法论和解释论的做法。按照这一划分的逻辑,立法论讨论刑法“应该怎么样”,解释论讨论“是什么样”,[6]但是,这种“应当”和“是”之间的界限难以区分。“应当”重视价值判断,但是有关“是”的学问,也是以特定价值作为基点而展开理解和说明的,每个学者认为“刑法规范是怎么样”的观点可能存在较大差异,这种差异不正是背后的价值观在起作用吗?就刑法解释学的方法来讲,目的解释是一种重要的解释方法,但是,所谓目的的寻找首先是价值判断的运用,这样,关于“是什么样”的讨论已经悄然转变为“应当是什么样”了。

[1]张明楷.日本刑法的发展及其启示[J].当代法学,2006(1).

[2]林维.刑法解释的权力分析[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006:442-443.

[3]黎宏.日本刑法精义[M].北京:法律出版社,2008:19-21.

[4]童之伟,姜光文.日本的违宪审查制及其启示[J].法学评论,2005(4).

[5]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,2003:3-8.

[6]陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2010:2-3.

D924

A

1673―2391(2012)04―0119―03

2012—02—15

崔钟云,男,韩国首尔人,北京大学法学院;马聪,男,河北安国人,北京大学法学院。

【责任编校:陶 范】

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