从流动中的法论述法的正义价值

张晶晶

（河北经贸大学，河北 石家庄050072）

从流动中的法论述法的正义价值

张晶晶

（河北经贸大学，河北 石家庄050072）

由于我国是成文法国家，国家对立法活动倾注大量的心血，因而有些忽视实践中的法，即流动中的法。只有流动中的法才能准确反映法律存在的根本问题，从而对症下药，在根源上解决问题，更好地去实现法的正义价值。首先阐述流动中的法的理论内容，然后详细讲解流动中的法从哪些方面影响正义的实现，最后提出流动的法实现正义的渠道。

流动中的法；正义；价值实现

一、流动中的法的理论知识

流动中的法，不仅仅局限于法律条文的简单使用，而是将法律法规的运用放置于特定的环境条件下，放置于社会的实践活动中，甚至更多地考虑法律的可预测性和可接受性的契合度。

流动中的法源于活的法，活的法又称行为中的法、自由法，是法社会学流派的主要思想，其代表人物是埃利希、庞德、霍姆斯等著名的法学家。首先，这种观点认为真实的法不仅仅是由立法机关制定的和以成文的形式所表现出来的规则，还是社会生活中被人们遵守的能产生社会秩序的东西，甚至是社会秩序本身。其次，他们在法律构成要素的认识上，批判分析法学家关于规则是法的唯一构成要素和法律规则体系的观点，认为法律是实现正义的活工具，要适应复杂且不断变化的社会需要是不可能只有规则的。因此，法官应通过创造性的立法活动，使法律跟随社会前进的步伐。此外，他们认为法扎根于社会，因而与社会有密不可分的关系，必须把它放在社会背景之中。总而言之，法律是流动着的。

二、流动中的法对正义的影响因素

正义是法律价值的基本内容，是法律生命经久不衰的秘方，所以正义必须被伸张，而且必须眼见着被伸张。至于实践中的流动的法律，因社会生活是复杂多样的，我们无法确保法律的适用获得预期的效果，因而不能确定其是否符合正义的价值。为了获得流动中的法的可预测性和可接受性的契合度，并以此来实现正义，我们需要从一些角度思考流动中的法如何影响法律的正义价值。这些思考角度有以下几方面：

（一）证据的非确定性、非可靠性

证据是用来证明案件真实情况的一切事实，须经过查证属实，才能作为定案的根据。因而证据问题是诉讼活动中的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行的。审查证据主要审查证据的“三性”，即客观真实性、合法性、关联性。审查证据是否真实，一方面要进行个别审查，即从证据的本身进行审查，如证人与案件是否有利害关系，鉴定结论所依据的资料是否可靠等；另一方面要对全部证据进行综合审查，即所谓的“证据链”，分析它们彼此之间是否存在矛盾。个别审查和综合审查通常是同时进行的。然而，有些证据即使客观存在，也并不必然是确定、绝对的，有时候证据并非恒等于证据。我们经常理所当然地认为1+1=2，可并不是1+1恒等于2，这通常需要特定的环境背景，即通常说的情境学。因此，证据有可能会说谎，并不可靠，如果司法人员仅仅单纯地依赖证据而没有缜密的逻辑思维，案件质量当然会受到影响，甚至会影响法律的正义价值，从而无法发挥法律的权威。这是因为仅凭个别的间接证据，通常不能准确无误地推断被告人有罪，必须要有一系列间接证据相互证明，构成严密的逻辑体系，排除被告涉嫌犯罪的一切可能，才能准确证实案情。

（二）中国的传统观念——复仇文化的偏颇

“以血还血，以牙还牙”人类这种生物复仇本能尽管经历了几千年甚至更漫长的岁月冲刷，至今仍顽强扎根于人类的意识形态。伴随时代的前行，不管人们的文明如何开化，人们的理智如何控制，它仍然会潜伏在文明外衣的包裹下，偶然会暴露一下其原始的一面。在它的字典里根本不存在“让过去的都过去吧”，而是以所谓的复仇、报应、矫正正义等说辞一次次重申和主张着自己的“正义”。正是在这个意义上，社会才存在众多的纠纷。

2011年4月22日，西安市中级人民法院一审宣判被告人药家鑫犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。被害人的丈夫王辉说：“我们农民并不难缠，拒绝要带血的钱，只要求药家鑫用生命来为他的行为赎罪。”其实从文化的角度考虑，王辉的这种赎罪要求即为典型的复仇心理，只是复仇的方式被法律的文明诉讼方式所代替。药家鑫故意杀害张妙，其家人怨恨、仇视药家鑫不可避免（任何有感情的人都会如此），这完全合乎情理，但是真的必须以命抵命吗？这样的复仇是不是有些偏颇？法律的正义价值并不是要求以牙还牙、以血还血的偏颇复仇文化的传承，而是适度地维护法律生存的复仇文化的继续。它不仅是人类权益的保障性工具，更重要的是使人学会包容、宽宥和人道，赋予那些犯错的人重新改过的良机，在接受惩罚的过程中用心感悟生活。

（三）司法判决标准的缺陷性

我国司法判决的标准是罪刑法定原则，指犯罪、刑罚、执行必须由法律明文规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的具体要求：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质和谨慎运用具体的犯罪构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，准确定性，量刑适当；司法解释不能背离立法的意图即立法的目的。但是法律不是万能药，由于社会的复杂多样，它的伸展并非触及社会的各个角落，总会存在某些漏洞和缺陷；它的流动性更使得我们在法律的实践活动中获得超出预期的状况，进而一些个案的正义无法落实。

相比而言，每个国家的司法标准固然存在一定的缺陷，定会影响流动中的法的正义的实现。但若是灵活运用我国的司法标准，某些错误的发生可能会被避免，案件会得到公众认可的良效，正义同样会接踵实现。

三、流动中的法实现正义的渠道

（一）法官自由裁量权的有效运用

社会总处于不断的发展变化中，法律的稳定性反而造成相对的滞后性，因而社会关系不可能为规范完全涵盖，突破规范的限制，这时法官的自由裁量权应运而生。凡事都要求适度，裁量权当然不能例外。如果自由裁量权不能适度、有效地控制，不仅具体案件得不到有效解决，法律的整体正义也不会实现。

首先，法官的任何裁判不仅应尊重法条的文字，而且应兼顾立法者的意图。对于法律的空白，法官应充分运用其智慧，综合考量各种利益，择优使用。针对一个具体的案件可能存在多种选择的裁判方式，但原则上最好的结果只有一个，法官的主要任务就是要寻求最佳的。其次，法官的裁判要充分衡量正当性与合理性。正当性与合理性是一个综合性的标准。正当性是裁判文书存在的依据，犹如一个政权产生的基准；合理性即这个案件的判决结果是否符合情理。在实际的司法过程中，法律经常要考虑伦理因素的影响。法院不仅解决纠纷，还会通过案件的裁判标榜社会的价值导向，带来的应该是法律界定一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的结局。最后，必须加强和提高法官的职业素养。要实现法的价值和目的，离不开具有强烈责任心的法官，而且保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。

（二）寻求法律冲突的结合点——国家法和民间法

我国人员广博，农村居民占相当大的比例，渐渐地人与人之间那些约定俗成的习惯、非正式制度与国家的正式法产生了严重的冲突，导致法律的正义难以被眼见着伸张，人的内心感到国家法的强势和自己的不安全，甚至产生了强烈的排斥感而宁愿相信自己的解决方式。在这种情况下，寻求国家法与民间法冲突的结合点是唯一的解决处方，即法治的本土资源。本土资源是要理解知识的“地方性”，单纯的书本知识并不能使我们全面认识社会。读万卷书，行万里路。我们应该深入社会，接触社会，与各种具体的人、事打交道，才能获得真正的知识，获得一定的经验，实现经验的交流和互动。在现代社会中，随着熟人的陌生化，法治成为社会每个成员的事情，民间法的存在是必然的，尤其是在我们这样的国家。因此，国家法在某种程度上向民间法作出妥协来获得社会秩序的稳定极具重要的意义。传统法学理论认为法应由国家统一制定并由政府颁布，我们往往只认可这些颁布生效的文字规则，而忽略了在各地不同条件下因地制宜所产生的许多用以解决纠纷的地方性规则、习惯，忽略了民间法的存在价值，所以强调国家法向民间法作某种妥协是有针对性的。我们不能只是关注写成文字的法，而应更关注百姓究竟是怎样活动的，他们正在遵守怎样的规则。因此，解决法律的冲突才是法治的根本，而这一切都需要时间。长此以往，流动中的法才能获得发展与进步，法律的正义光辉才有熠熠生辉的时刻。

[1]苏力.法律与文学——以中国传统戏剧为材料[M].北京:生活·书·新知三联书店出版社,2006.

[2]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[3]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[4][美]罗斯科·庞德.法律与道德[M].陈林林译.北京:中国政法大学出版社,2003.

D90

A

1673―2391(2012)04―0089―02

2011—01—27

张晶晶，女，河北经贸大学。

【责任编校：江 流】