城市集体建设用地流转的法律规制

唐战立

（许昌学院，河南许昌461000）

城市集体建设用地流转的法律规制

唐战立

（许昌学院，河南许昌461000）

实践中城市集体建设用地在通过各种各样的方式流转着，却又与目前的宪法、土地管理法规、物权法等相关规定相冲突。国家在不同的省市开展了集体土地流转的改革试点工作，物权法理论也支持集体建设用地的流转。城市规划区集体建设用地在征收以前应该允许其使用权规范性地流转，城市建成区集体建设用地应当依法予以征收，但是征收的方式原则上应该采用“相当的补偿标准”征收。

城市；集体建设用地；流转；法律规制

一、土地管理法等法规关于集体建设用地流转的有关规定及法理分析

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）及其他有关法规目前关于集体建设用地流转的规定主要有以下内容：《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可见在我国集体建设用地主要有三种用途，其中包括兴办乡镇企业、建设村民住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设（例如学校、医院的建设等）三种情况。在此我们必须了解“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇，包括所辖村举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用”①。如果不是兴办的乡镇企业则必须使用国有建设用地，但是在乡镇企业界定上现在看来还是不甚明了。

《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《土地管理法》第二条第三款、第四款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”

所谓土地流转，即土地权属移转②。从上诉法律规定可见我们国家为了保证土地公有的性质，对集体土地的流转做了很多限制，主要内容包括：在农民集体土地的所有权方面明确规定不能买卖，仅能以国家征收的形式，使集体土地所有权变更为国家土地所有权，这是集体土地所有权流转的唯一方式；在集体土地使用权方面，宅基地以及承包的农用地是可以依法流转的，但是流转的前提是不得改变土地使用性质，至于集体建设用地的流转的规定则很少，目前仅限于“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”，其实是几乎限定死了集体建设用地的流转。由于在城市中的集体土地已经没有了农用地，所以城市中的集体土地基本仅限于建设用地，包括宅基地、集体经营性建设用地（含乡镇、村公共设施和公益事业建设用地）这两种，所以以下论述主要涉及这两种集体建设用地的流转问题。

二、我国对集体建设用地流转的改革探索

国家关于集体建设用地的流转限制非常严格，仅限于“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，以及乡镇企业用集体土地上的房屋抵押，当抵押权实现的时候，集体建设用地才可以随房屋抵押权的实现而流转③。然而现实社会的发展又需要集体建设用地的流转，基于集体建设用地自发流转普遍存在的现象，在调查研究的基础上，国家对集体建设用地流转从1999年开始进行试点改革。

由于土地所有权的行使不仅涉及土地所有权人的利益,还涉及国家民族利益以及环境安全,这就使土地所有权既具有私益性又具有公益性④,所以,我国对集体土地流转包括集体建设用地流转的限制体现在三个方面。第一，集体土地的用途不可以改变，是为了维护农地的数量。第二，集体土地所有权流转的限制，集体所有土地只能够采取征收方式转化为国有土地的流转方式，是为了维护社会主义公有制。第三，集体土地使用权的流转特别是集体建设用地流转受到限制，这个是不可理解的，也是不公平的。因为物权法有关理论是支持集体建设用地能够像国有土地一样正常流转的。

物权法确定的物权平等保护原则是集体建设用地流转的必然性要求。物权法第三条第三款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”是物权平等保护原则的体现，作为集体建设用地使用权流转是集体土地使用权的一种，国家没有理由只允许国有土地使用权可以流转，而集体土地使用权不可以流转，特别是集体建设用地是符合国家规划的用地，其流转不会带来对社会的危害，反而可以促进市场经济的发展。

物权法关于用益物权的规定为集体建设用地使用权的流转提供了良好的法律基础。所有权本来是包括占有、使用、收益、处分四项全能的，无论是我国《民法通则》还是现行的《物权法》都专门规定了用益物权，即他物权，如果说对集体土地用途限制是为了控制耕地减少，对集体土地所有权转让限制是为了保证社会主义的经济体制，不知道限制集体建设用地使用权的转让有何原因，集体建设用地使用权转让的严格限制是没有道理的。用益物权的规定能够在集体建设用地流转的同时保证土地的用途没有改变，也能够保证社会主义经济体制不会变化，所以是应该允许转让的。

三、关于城市集体建设用地流转法律规制的构想

（一）城市规划区集体建设用地在征收以前应该允许其使用权规范性地流转

基于前述物权法的基本理论探索和关于集体土地建设用地流转的实践探索，以及存在集体建设用地流转的客观事实，集体建设用地流转是目前市场经济的客观需要，是集体作为使用权人行使所有权权能的一种表现。只要坚持不改变土地使用性质，符合城乡建设规划，集体土地建设用地的流转是有益的。笔者认为在城市规划区内，国家应该赋予城中村的集体建设用地与国有建设用地同样的性能，可以比照国有建设用地进行流转。

（二）城市建成区集体建设用地应当依法予以征收，但是征收的方式原则上应该采用“相当的补偿标准”征收

根据目前的《宪法》、《土地管理法》以及《物权法》的规定：“城市中的土地属于国家所有”，各个地方政府对城中村的集体建设用地转化为国有建设用地的方式目前有两种：第一种是正常的土地征收，即按照《土地管理法》以及现行《物权法》对土地所有者进行正常的补贴后转化为国有建设用地。第二种叫做概括国有化，即“因城市建设的发展，原属农村的乡(镇)村全社区整体性地并入城市建成区，并随着乡(镇)村的建制撤销，农村基层行政组织或居民自治组织转变为城市基层行政组织或居民自治组织，农村集体经济组织成员全部由农村居民转为城镇居民，原属农村集体所有但尚未经征收的土地或土地被征收之后的残余土地，便随之全部概括性地转归国有”⑤。其法律依据是1999年1月1日起施行的《土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有”。据此，只要“城中村”转化为城市社区，尚未被征用的集体所有的土地就直接转归国家所有。对于第一种土地征收方式，是国家强制进行的土地所有权流转，国家通过土地征收垄断了城市建设用地一级市场，政府通过土地征收后的土地使用权出让，获得远远高于补偿款的土地财政收入，这对土地所有者是极为不公平的。而第二种征收更是“无偿”的。

基于以上分析，在城市建成区的集体土地征收的立法建议是：第一，为了城市的整体规划，也为了国家能够控制建设用地的过于市场化，城市建成区的集体土地是必须征收的。第二，征收补偿的标准不应该是现行《土地管理法》的标准，因为这样显然是强制否定了集体土地本身所具有的价值属性，更不符合物权平等保护的原则，所以应该采用“相当的补偿标准”征收，包括概括性征收，以保护集体土地所有人的利益。对于概括性征收如果没有改变集体使用状况的，可以不予补偿，当该部分土地发生转让、出租等流转形式的时候，可以用新的使用权人的转让费补偿被征收的集体组织。当然，这里的“相当的补偿标准”是需要进一步研究的。

注释：

①参见《中华人民共和国乡镇企业法》第二条。

②程漱兰：《集体土地流转不是为资本打破“防火墙”》，《人民论坛》2011年第3期。

③参见《中华人民共和国担保法》第三十六条第三款。

④陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第263页。

⑤郭春红等：《“城中村”集体土地概括国有化问题探讨》，《浙江经济》2004年第7期。

责任编辑韩成军

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1007－905X（2012）10－0034－02

2012-05-20

河南省教育厅软科学基金项目（2011A630056）

唐战立（1968—），男，河南长葛人，许昌学院法政学院副院长，副教授，许昌学院法律援助中心主任，河南世纪风律师事务所兼职律师，研究方向为民商法学。