我国刑事和解制度论略

武 艳，张 清2

（1.金坛市人民检察院，江苏 常州 213200；2.扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009）

2012年3月，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中增加一章，作为第五编特别程序的第二章，名为当事人和解的公诉案件诉讼程序。由此，刑事和解制度将作为法律上的明确规定展示在世人面前，毋宁说这对我们司法实务部门是一个适应的过程，还不如说这是一个挑战，因为每一项全新制度的实施总会伴随着质疑与实践难题。更何况刑事和解作为我国刑事司法改革背景下一项自生自发的实验结晶，它在产生之初就备受热议，有学者更是指出：“在我国当前特定的法制发展水平和社会历史文化背景下，立足于建设刑事法治国家的总体目标，刑事和解制度不宜施行。”[1]我们说学者的忠告本身有其内在的价值权衡与考量，因此不应妄加否定或直言批判，只是我们需要明确，“凡是现实的东西都是合乎理性的”[2](p11)既然刑事诉讼法修改已经将其吸收并作为今后司法实践的一部分，那么我们就应当落实好这项中央司法改革的成果，毕竟这不是拍着脑袋空想出来的，“据统计，截至2009年年底，全国检察机关共有2098个公诉部门试行刑事和解制度，占全部公诉部门的55.57%。办理当事人和解案件29109件，占全部起诉案件的3.88%，当事人和解案件作不起诉12772人，占全部不起诉案件的35.25%，建议从轻处理23193人。”[3](p262)它不仅有着使人信服的数据作支持，更有着深邃的理论作后盾。

一、刑事和解的理论缘起

《礼记·学记》有云：“三王之祭川也，皆先河而后海，或源也，或委也，此之谓务本。”万事万物总有原委，作为制度存在的刑事和解同样不例外，笔者深知刑事和解的内涵不再仅仅囿于步骤、方式、程序等枯燥的词语里，也不能只是作为冷冰冰的法律规定。要想真正用好这项制度，并针对实际遇到的突出问题提出有建设性的意见，首先需要厘清制度背后得以发生的历史情境与文化机理，即刑事和解的理论缘起。

（一）人之主体性的复位。

刑事和解制度得以产生并发展至今，其中最重要的因素是一种价值取向的转变，是由国家本位的刑事价值理念向个人本位、社会本位的变化，是对人的主体性回归与复位。因为在笔者眼里，一切权力均由权利转化而来。因此刑事和解这种更加重视被害人权利、犯罪人权利的制度是对原有的只将犯罪狭隘理解为纯粹违反国家法律规范行为的观点的摒弃，它是一种在不强调国家权威，而是以个人权利和自由作为刑法保护中心的现代社会中的产物。

一方面，受传统公、私法划分理论的影响，刑法体系被认为是公法领域，而刑事司法也当然地被简单理解为是国家一方与犯罪人之间的关系，国家通过行使刑罚权，使犯罪人得到应有的惩罚，使原有被破坏的国家法律规范体系得以修复。另一方面，源于国家公权力是一种维护整体稳定力量的观点，在刑事犯罪这种严重的侵害性行为发生后，如果离开了国家这种强力的制约，整体的利益将无法得到维持，个体利益也无法通过自身的防卫获得自救。在这种背景下，国家追诉犯罪成为必然，更是一种理所当然的事情，它是源自对个体的保护，正如霍布斯在分析国家起源时描绘的，自然状态是一种“一切人反对一切人”的战争状态，人与人就像狼与狼一样。因此在霍布斯看来，建立国家是为了能使人们抵御入侵，避免相互伤害以及由此保证人们通过自己的劳动收获果实，滋润生活。确实，在这种对于入侵的恐惧下，建立国家是必要的，组成国家的暴力机构，更是无可厚非，这符合人类趋利避害的自然属性。但需要强调的是，这里仅是表达了国家及其相关机构产生的原因，那么他们又是怎样产生的？想必大家都不会忘却卢梭对于社会契约理论的经典表述，人是生而自由平等的，国家只能是自由的人民自由协议的产物。“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目标的全体最大幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归纳为两大目标：即自由与平等”[4](p69)其实，作为国家也好，或者是建立的立法体系也罢，它们都只是人们通向最大幸福的手段，在社会契约论之下，包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民权利的让渡。刑事冲突本身就是存在于犯罪人与被害人之间、而不是国家与犯罪人之间。“国家不仅仅窃取了‘冲突’，而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程。”[5]相比之下，刑事和解制度正是这种刑罚权由国家独占向非国家化的过渡，我们说刑事追诉本身就并非全是国家统治的事务，随着社会的多元发展，社会利益格局也呈现多元化趋势，任何一种纠纷解决都无法只凭借国家强制力解决，容许私人在一定条件下协商处理并无不妥。特别是通过创立“不直接惩罚犯罪，而是在一定程度下解决犯罪人与被害人的冲突，尽可能地使对方满意”[6](p419)的制度更是无可非议。

（二）恢复性司法的支撑。

刑事和解不仅需要认知上的转变，还需要经过时间流逝的考验，更需要某种内核制度作为支撑，而这就是恢复性司法，它是建立在现代恢复正义的基础上的。

相对于报应正义而言，恢复正义是建立在平衡犯罪人、被害人和社会之间利益的观点之上，而非仅将国家与犯罪人看作刑罚体系的两极。犯罪破坏的是加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建平衡。约翰·R·戈姆认为，恢复正义（restorative jus-tice）的理论特征有三个方面：首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[7]

与之相伴的是恢复性司法运动在全球的发展，2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议上，通过了《关于刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，该原则中对恢复性司法做了界定，恢复性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。由此恢复性司法的界定有了官方的正式定义。纵观各国对该制度的运用，我们从中可以发现，正是在这种对正义重新理解的基础上，刑事诉讼的目的也悄然的从原先的惩罚犯罪向保护被害人权利的转变。一方面，实现被害恢复。在以被害人利益为中心的前提下，不仅提升其在诉讼中的地位，还使其通过参与发挥对刑事冲突解决的主导作用。这使得被害人能够在一个平和的环境中通过被害叙说治疗伤害，并获得相应的利益补偿。另一方面，实现加害恢复。通过使犯罪人复归社会，避免法庭审判或定罪判刑对其造成的“标签”式影响，使其更加自然地实现再社会化的过程。因此，我们说恢复性司法很好地实现了被害恢复与加害恢复的平衡，是对被害人进行犯罪侵害的恢复性治疗与对犯罪人进行监狱外的复归性治疗的统一。刑事和解制度正好在这种统一上与恢复性司法不谋而合。刑事和解就是通过赋予被害人与犯罪人平和对话的机会，使得双方通过沟通与协调，实现共赢。对于被害人来说，通过刑事和解不但可以确保其实质利益，而且还能够弥补精神上的损害；对犯罪人来说，通过其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立、修复原有和平的社会关系，并且也使其避免因刑事犯罪而贴上永久标签。

二、刑事和解的司法实践

上述对刑事和解的制度缘起或是理论基础作了阐述，其并非是毫无意义的学术介绍，因为制度的完善与改进总是在一定框架下进行，是不能违背制度本身所基于的内在机理，同样，搞清楚了制度的“源”，才能更好地服务具体的司法实践。即通过研究制度从哪儿来，最终解决制度向哪儿去。

（一）规范表达。

新刑诉法共用了一章的篇幅规定了刑事和解制度，并且该制度也仅限在和解的公诉案件程序。因为对于自诉案件的和解程序1996年的刑事诉讼法就有了明确规定。首先，根据第二百七十七条的规定，适用和解必须具备以下条件：一是案件的适用类型，对于故意犯罪而言，必须是因民间纠纷引发，例如家庭婚姻矛盾、邻里纠纷等；可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑，故对于重刑犯罪不适用和解；且属于刑法第四、五章规定的侵犯公民的人身权利、财产权利的犯罪。相比之下，对于过失犯罪就没有如此多的限制，主要是由于渎职犯罪侵害的法益和一般重大犯罪有着相似的严重危害性，因此不适用和解，并且可能判处七年有期徒刑以上刑罚的过失犯罪也不适用和解。其次，是关于和解的方式和内容。根据第二百七十八条的规定，我们可以看出，双方当事人和解的，公安、检察院、人民法院应当听取当事人及相关人员的意见，以保证和解的自愿、合法，在对和解的自愿性、合法性等审查无误后，再由相关机构主持制作和解协议书。在这里需要注意的是，双方当事人的和解如何进行，它的方式又有哪些，在这其中公检法部门充当了怎样的角色，他们又有怎样的具体操作流程，制定的和解协议效力如何，如何实现监督等等这些问题都是简单的法律条文没有给我们明示的，也是需要思考的。最后，是有关和解后的处理问题，第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以对被告人从宽处罚。由此可见，根据法律规定及宽严相济的刑事政策，和解最终实现的不仅是被害人利益的有效救助，还可以对犯罪人的罪行作轻缓化处理，这是刑事和解制度能够更有效地促进犯罪人认罪悔罪、化解社会矛盾、修复社会关系的关键所在。

（二）规范解读。

刑事和解自二十世纪七十年代在美、英等国司法实践中适用以来，已经历了二、三十年的发展历史。这一理论对世界刑法发展的影响是深远的，今年新刑诉法修改将公诉案件当事人的和解纳入其中，更是历史的进步与时代的需要。但制度本身需要经过理解、适用才能成为规制社会运作、规范人们行为的标准，成为司法者实践中的准绳，这就是书本中的法向行动中的法（即“活法”）的转变。

总体说来，新刑诉法对公诉案件和解的适用条件、案件范围、效力等问题已经做出了规定，但在此还需明确或是在适用时还需注意以下几方面：

首先，对于当事人和解内涵的理解不能仅局限在是当事人就赔偿损失达成协议，笔者认为如果思维只是定位在赔偿上，那是一种本末倒置，我们说和解的前提必须是犯罪人的真诚悔罪，并且在此基础上向被害人赔偿损失、赔礼道歉，由此获得被害人的谅解，因此赔偿损失只是获得谅解的手段，双方自愿达成和解协议也只是和解的表现形式，和解的内容包括犯罪人的真诚悔罪，对被害人的精神抚慰以及民事赔偿。

其次，对于适用公诉和解程序的案件范围的理解，主要针对二百七十七条第一款第一项，根据法律规定“因民间纠纷引发，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”可以适用和解。一方面，对什么是民间纠纷引起，需要司法实践部门正确理解把握，这是适用和解的前提，根据1990年司法部发布的《民间纠纷处理办法》第三条的规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”因此，此处的民间纠纷也应当是公民之间由于人身、财产方面的冲突发生的纠纷，比如婚姻财产纠纷、人身损害纠纷、邻里间的财产纠纷等等，这里需要根据立法目的做必要的文意解释。另一方面，对于刑法第四章规定的侵犯公民人身权利的犯罪也并非都能和解，特别是对公民民主权利的侵害，例如破坏选举罪、非法剥夺公民信仰自由罪等，考虑到这些案件通常不会因民间纠纷引发，同时这些案件侵害的法益一般属于公民的政治权益，因此犯罪对此类刑法保护的社会关系损害往往较大，故不宜适用和解。

最后，是对和解方式及内容的理解。第二百七十八条规定，双方当事人和解的，公检法部门需要对和解的自愿性、合法性进行审查。那么这种和解的方式又包括哪些，是不是只能是双方当事人之间的自行和解？笔者认为，答案非也。和解的方式，除了双方当事人自行达成的和解，还包括人民调解委员会、基层自治组织、以及在其他相关人员的调和下实现的和解，因此方式应该是多元的。但为了保证和解过程的自愿、合法，公检法等司法部门还需要听取有关人员的意见，并对和解的自愿性、合法性进行审查，审查无误后主持制作和解协议书。需要注意，此处的和解只是针对损失赔偿、赔礼道歉等民事责任事项的和解，但不得对案件的事实认定、证据和法律适用等刑事责任认定事宜进行协商。

我们说刑事和解制度的理解适用与完善是两个层次的内容，理解适用要求我们尽可能在现有制度的框架下进行，比如通过法律解释尽量还原立法者的立法初衷，并在此基础上准确把握；而完善则不同，它是通过革新、改进，实现对原有制度的突破，以求尽善尽美。

三、刑事和解的制度展望

所谓“它山之石可以攻玉”，相比较西方国家，尽管我国刑事和解已有了一些探索与尝试，但整体仍起步较晚，若将已经进行的试水比作波浪，那么这种波浪只是深藏在深处激流的表象。其实，很多国家对于该制度都已有一套完整、成熟的规范，不论是实体上的规定，抑或程序上的要求。笔者试图在借鉴其他国家成功经验的基础上并结合我国实际，提出对完善刑事和解制度的一些思考与展望。

1.刑事和解适用条件。

笔者认为在原有法律规定的基础上还应强调刑事和解条件应包含主客观双重标准，即主观上犯罪人认罪服法，且双方有达成和解的意愿；客观上案件事实已经查明，犯罪人的行为构成犯罪。对于案件的主观标准，现行的法律已经予以明确，第二百七十七条第一款规定被告人真诚悔罪，双方自愿和解的，可以和解；但对于客观标准，即案件事实已经清楚，证据确实充分，法律却没有明确。其实早在该制度未规定前，学者就对是否需要将构成犯罪作为和解条件展开过争论，有人认为，案件性质难以界定的案件和存疑的刑事案件同样可以实行刑事和解。[8]刑事和解并非是辩诉交易，并非是建立在减轻控方被诉风险的基础上的妥协，和解必须是在犯罪人真诚悔罪的前提下进行，如果一方面犯罪人认罪了，但另一方面，案件事实还尚未查清，或者是有待查清，那么我们对于这种认罪的自愿性就会打上问号。同时，在没有查清是非的情况下达成的和解也会容易造成反复，留下隐患。笔者建议，刑事和解还是应该以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。这不仅符合国外的通行做法，更重要的是它是公诉案件检察职能的重要体现，虽说和解制度是一种国家主义控诉观向个人本位的转变，但我们不能非此即彼，否认了公诉案件的特殊性，公诉程序本身蕴含了公共利益的追诉愿望，因此责任的确定与承担必须以明确的案件事实为前提，只有在这个大前提下实现的和解，才是真正的案结事了。

2.检察机关参与刑事和解。

新修订的刑诉法规定当事人和解后，检察机关有审查和解自愿性、合法性的义务，有主持制定和解协议的义务。但对检察机关能否主动主持当事人进行调解，以促成和解法律尚未作规定。其实，在司法实践中，对于轻微的刑事犯罪，检察机关主持参与和解，已成为了“心照不宣”的做法，因为在我国这样一个公民法律意识尚待提高，案件当事人对法律知之甚少的情况下，通过检察机关的释法说理、依法主持调解更能促成双方和解的达成，也更能实现刑事和解制度设计的初衷。通观其他国家的司法实践，检察机关至少可以作为和解的提议者，“新西兰的家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例，其来源于毛利人传统的纠纷解决方式。新西兰模式尤其重视刑事执法机构、被害人与加害人的家庭成员的共同参与。在执法机关启动侦查程序后，如果罪行轻微、对公共利益影响不大，执法人员可将案件交由家庭群体会议解决，并首先对犯罪报告的简要内容进行宣读……”[9]而英国刑事和解中执行官员的作用也是巨大的，他们不仅要引导犯罪人对犯罪事实进行陈述，还要向被害人询问犯罪对其造成的实际影响。并在此基础上向犯罪人问及如何弥补自己的行为、向被害人问及所欲得到的补偿。最后再对双方的主张进行调和、折衷，从而形成一个双方均可接受的赔偿方案。[9]可见，从各国刑事和解开展的现状看，检察机关参与和解是常态，他们不仅有权向当事人提起和解的建议，并受理和解；同时还能参与和解的全过程，最终促成一个赔偿方案。笔者认为，我国刑事和解的方式也不应仅局限于当事人的自行和解，或是人民调解委员会等基层组织的和解，检察机关同样可以参与到和解过程中，或者自己行使调和的权力，或者委托基层组织调和。自身在参与和解的过程时，首先，有权在查明案情、并充分考虑双方当事人实际情况的基础上提出刑事和解意向，其次依法展开和解程序并适时进行调控，在这个过程中检察机关不仅要组织双方对案件进行回顾，还要组织双方对被害人损害的民事责任赔偿进行调和。最后，检察机关应当对和解的整个过程进行监督，并在对和解的自愿性、合法性进行审查后作出和解协议书。在此需要强调，整个和解过程中检察机关都应充分尊重双方的意愿，不能用权力压制或者迫使双方调解。

3.刑事和解协议效力。

和解协议是和解程序完成的重要标志，也是犯罪人能够获得从宽处理的基础，根据新修订的刑诉法规定，对于达成和解协议的案件，犯罪人可以从宽处理，甚至可以不起诉。可见，这种协议签订的意义重大，特别是对犯罪人来说，这直接关系到他是否需要承担刑事责任以及责任的大小。现在摆在我们面前的一个问题就是，在司法部门主持下制作的和解协议书效力如何，最现实的问题就是已经和解处理的刑事案件，犯罪人反悔该如何处理？通常情况下应当在赔偿履行之后才能作出相应的从宽处理决定。这不仅能及时敦促双方尽快履行协议内容，更能有效保障刑事诉讼程序的稳定性。程序安定①作者认为对于民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于公正与效益是远远不够的，程序安定应成为民事诉讼制度的又一基本价值取向。程序安定包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。笔者认为同为诉讼体系的刑事诉讼同样需要寻求这种程序运作上的安定，因而援用之。参见陈桂明、李仕春：《程序安定论：以民事诉讼为对象的分析》，《政法论坛》，1999年第5期。同样是诉讼体系中基本的价值取向。但现实总不会如此平坦，如果犯罪人尚不具备现实的履行能力，但表现出积极的态度并有切实可行的赔偿计划，且经过被害人同意，那么司法机关是否可以在尚未履行完毕前就作出相应的从宽处理决定？笔者认为答案是肯定的，之所以有所顾忌，主要考虑如果在未履行完毕就作出从宽处理，但其后犯罪人又反悔，那么对司法机关的公信力将造成重大影响，但如果每逢遇到这种情况，就以公信力的考量将可能促成的和解拒之门外，那么刑事和解制度本身存在的价值也大打折扣，我们说这些因素都可以通过其他手段完善，但不能因噎废食。笔者建议可以通过引入取保候审中的保证人制度，完善这种因暂时无法履行协议造成的公信力危机。即相关司法部门可以对上述情况，要求犯罪人提供保证人，司法机关在对保证人资格进行审查后向其告知案件的整个情况与和解的整个过程，如果保证人同意为犯罪人保证，并且也征得了被害人认可，那么司法机关即可在犯罪人对和解协议尚未履行完毕前就作出相应的从宽处理决定。

[1]王立，李翊.刑事和解工作机制实证研究[J].政法论坛，2008，（11）.

[2][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰.译.北京：商务印书馆，1961.

[3]童建明，等.新刑事诉讼法理解与适用[M].北京：中国检察出版社，2012.

[4][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武.译.北京：商务印书馆，1982.

[5]孙昌军.试论英国公司法人犯罪法律价值观念的新变化[J].现代法学，1999，（2）.

[6][德]汉斯·约阿希德·施奈德.国际范围内的被害人[M].许章润,等.译.北京：中国人民公安大学出版社，1992.

[7]马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想[J].法律科学（西北政法学院学报），2003，（4）.

[8]刘守粉，李瑞生.刑事和解机制构建根据简论[J].2006，（5）.

[9]向朝阳，静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].法学，2003，（6）.