论英美提单管辖权条款效力及其对我国的启示

李天生

(大连海事大学法学院国家海洋环境监测中心，辽宁大连 116026)

提单是重要的海上货物运输单证和国际货物贸易单证，本身具有物权效力。①刘琳琳、王越:《论提单、仓单的“债权证券”性质》，《求索》2012年第1期，第163－165页。海运实践中，绝大多数班轮提单背面都订有管辖权条款，规定提单法律关系主体之间与提单有关的或因提单产生的所有纠纷由某个法院或某国法院管辖。在国际海上货物运输中，托运人、承运人、提单持有人、收货人等船货当事人通常位于不同国家的司法管辖范围内，各国法律的相关规定差异较大，所以如何认定提单管辖权条款的效力将在很大程度上影响法律适用、举证责任以及判决执行等重要问题，对船货各方当事人利益将产生较大影响。基于不同的船货利益格局和立场，各国对提单管辖权条款效力都有不同的规定。其中，英美同属普通法系，其提单管辖权条款效力的相关立法和判例深刻影响着国际航运贸易实践，值得我们研究与借鉴。

一、英国提单管辖权条款效力

(一)英国法院关于外国管辖权条款效力的判例规则

Brandon法官在The“Eleftheria”案中的判决一直是英国关于外国管辖权的权威规则。在当事人违反排他性管辖权条款而在英国起诉时，英国法院一般依照Brandon法官在该案中创立的规则决定是否采纳不方便法院原则。Brandon法官创设的规则主要有:(1)如果订有外国法院管辖权条款而原告在英国法院提起诉讼，但被告以原告违反管辖权条款为由申请中止诉讼时，应当认为就原告所提出的诉讼本身来说，与其他诉讼一样都在英国法院管辖权范围之内，英国法院对此具有自由裁量权而不是必然要中止诉讼。即无论是否存在或违反他国管辖权条款，首先推定可以管辖，这是英国法院的基本立场。(2)要有强有力的理由支持不中止诉讼。被告举证违反他国管辖权条款事实后，英国法院强调，需要原告举出强有力的理由才可不中止在英国的诉讼，但什么是强有力的理由须由英国法院行使自由裁量权来决定。(3)英国法院应对所有与案件有关的特殊情况进行考虑，并在此基础上行使自由裁量权，特别是以下因素必须考虑:第一，管辖权条款约定的法院会不会适用其他法律，假如适用，是否会导致与英国法实质不同的结果。第二，被告提出中止在英国法院的诉讼的真正目的，是单纯为了获得程序上的利益还是寻求外国法院的救济。第三，比较外国法院和英国法院的管辖，在哪一个法院更容易获得证据，或者在哪一个法院获得有效证据更为方便、成本更低。第四，管辖权条款约定了哪个国家的法院，与提出中止诉讼的当事人相关的是哪个国家，是否与案件具有密切的联系。第五，在管辖权条款约定的外国法院诉讼是否会损害原告的合法利益。例如，使原告受到时效限制，而在英国法院管辖则不存在这样的限制;该外国法院的判决无法执行，或者缺少执行判决的保障;因宗教、种族、政治及其他原因，导致案件得不到公正审判。不论管辖权条款是不是排他性的，也不论管辖权条款是协商所订还是格式条款，近年来英国法院一直都适用上述规则。①孙立华:《英国和香港法下的提单外国管辖权条款》，《中国海商法年刊》2005年卷(第15卷)。

(二)英国法院判断提单管辖权条款效力的其他因素

在判断提单管辖权条款效力时，英国法院还要考虑以下因素:第一，不审理已决问题。对于已经判决或裁决的问题，出于礼让的普遍考虑，以及“诉讼闸门”的现实因素，受理已决问题是不可接受的。事实上，不受理已作判决的争议也是承认外国法院判决的基本前提。第二，英国的公共政策。公共政策是一项具有广泛弹性的基本原则，任何违反公共政策的约定或行为，法院都将给予否定。就提单管辖权条款效力来说，英国将违反法定最低责任视为违反公共政策，即提单管辖权条款如果导致承运人逃避、减轻英国法对承运人规定的最低责任，英国法院将不认可该条款的效力。例如The“Morviken”案，由于英国适用的是《1971海上货物运输法》，而该法是从《海牙—维斯比规则》转化而来的，所以在英国法院管辖、审理时，是以《海牙—维斯比规则》来确定承运人的责任标准。如果认定管辖权条款有效，荷兰法院将取得管辖权，案件将适用荷兰法。但荷兰采用的是《海牙规则》，其责任限额等责任标准低于《海牙—维斯比规则》，这意味着提单管辖权条款违反了英国《1971海上货物运输法》第3条第8款(该条规定减轻承运人责任的条款无效)，因此上诉法院作出了否定提单管辖权条款效力、保留英国法院管辖权的裁定。②［荷］Govert Smallegange:《欧洲法律下的提单管辖权条款》，赵阳等译，《中国海商法年刊》2000年卷(第11卷)。第三，费用。英国法院历来重视诉讼成本对管辖权的影响，认为这是一种体现实际公平的的做法。例如，英国法院在The“Pia Vesta”案中认为，在争议金额非常小的案件中，没有当事人愿意承担证人出庭作证所产生的长途差旅费，所以不应承认外国管辖权条款的效力。显然，费用因素在提单管辖权条款效力认定上赋予了英国法院更为灵活的标准。

(三)英国关于提单管辖权条款效力的倾向

由于文明的传承性，英国“日不落帝国”的世界地位虽然结束了，但其语言、文化、法律等对世界的影响仍然巨大，在航运贸易中约定伦敦海事仲裁和适用英国法的现象有增无减。“今天英国法院/伦敦仲裁几乎在一些重要商业行业的仲裁(如保险、海事或商品买卖等)上完全垄断了。在10年至15年前，全球海事仲裁大约只有60%—70%去伦敦，但今天不少人估计已高达90%。”③杨良宜、莫世杰、杨大明:《仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第213页。亚太仲裁协会主席杨良宜先生在一次讲座中说，如果没有海事仲裁和金融，伦敦将会是非常贫穷的城市。由于处于世界海事仲裁中心的地位，以及海事案件约定适用英国法律、约定在英国法院审理的普遍性，英国有关法律和判例一直倾向于广泛运用各种规则使其取得管辖权。如上所述，当事人违反排他性管辖权条款而在英国起诉，英国决定是否适用不方便法院原则时，首先开宗明义地表示“并不必然中止诉讼”，而是充分行使自由裁量权。虽然对在英国起诉的原告赋予举证责任，但最重要的是结合重重叠叠的具体因素，在自由裁量权的运用上非常灵活。按照这样的立场，英国法院几乎可以拥有“无远弗届”的管辖权。④杨良宜:《提单及其他付运单证》，中国政法大学出版社2007年修订版，第91页。在提单管辖权条款效力的认定上，英国也是充分考虑各种因素，尽管也强调了不能减轻承运人的责任，但这只是一种使英国能拥有管辖权的解释方法而已。事实上，无论是提单管辖权条款，还是提单外国仲裁协议，其本身是否有效的法律理论并不关键，因为英国的判例规则本质上都是以英国能获得管辖权为核心的。

二、美国提单管辖权条款效力判例变化及其标准

(一)从认可提单外国管辖权到否定提单外国管辖权及其相关判例

美国《1936年海上货物运输法》(COGSA1936)移植自《海牙规则》，《海牙规定》第3条第8款规定，减轻承运人责任的约定无效。美国法院早期不认为外国法院管辖协议减轻了承运人在COGSA1936第3条第8款下的责任，所以不认为外国管辖协议无效。例如，1955年的The“Muller”案中，美国联邦第二巡回上诉法院承认管辖权条款效力，并认为如果国会希望认定该协议无效，应该直接通过立法予以明确。

但是从1967年的The“Indussa”案开始，美国法院观点发生了变化。该案判决提单管辖权条款无效，认为约定外国法院管辖的提单管辖权条款对货主追索承运人责任设置了障碍，与在美国法院诉讼相比，将使得货主花费更多的争议解决成本。法院认为，The“Muller”案承认提单排他性管辖权条款的效力，是对契约自由的普通法原则的过度依赖，没有足够重视提单法案的特殊之处。该案是美国法院首次以COGSA1936第3条第8款为依据否定提单管辖权条款的效力。

1967年The“Indussa”案的先例于1995年被联邦最高法院The“Sky Reefer”案推翻。联邦最高法院在该案的判决中认为，在COGSA1936中承运人的“责任”指的是法律责任，The“Indussa”等案所理解的最终的费用、负担等不能包含在“责任”的涵义之中。COGSA1936第3条第8款的立法本意，不是为了解决落实该法律责任的费用问题，而是为了解决该法赋予承运人的特定法律责任被减轻的问题。因此，货主认为提单仲裁条款增加了货主获得救济的成本，从而减轻了COGSA1936下承运人的责任的观点是不能成立的。联邦最高法院还认为，成本和不便不是判断提单仲裁条款是否减轻COGSA1936下承运人责任的标准，否则，将无法对国外仲裁条款和国内仲裁条款进行区分，比如，提单国外仲裁条款约定西雅图货主到加拿大温哥华仲裁，与提单国内仲裁条款约定该货主到纽约仲裁相比，后者将使货主承担更高的费用和负担。

The“Sky Reefer”案承认了提单外国仲裁条款的效力，同时改变了The“Indussa”案否认提单管辖权条款的判例。因为该案中肯尼迪法官认为仲裁条款与管辖权条款性质一致，在效果上外国仲裁条款是外国管辖权条款的一种。The“Sky Reefer”案的判决受到了美国货方利益集团的激烈批评。

(二)美国法院认可提单管辖权效力的标准

尽管美国法院在提单管辖权条款效力上出现了反复和不确定的判决，但是仍然为提单管辖权条款效力确立了一系列标准。

第一，是否规避美国强制法标准。由于提单管辖权条款一般是承运人制定的，为保护货主利益，如果提单管辖权条款约定的管辖法院适用与美国法不同的法律，美国法院过去通常会拒绝承运人提出的管辖权异议。现在，基于The“Sky Reefer”案判例的约束，提单外国法院管辖权条款的效力一般会得到美国法院的支持。但是美国法院一直坚持美国强制法不得被规避的原则，如果货主能提供充分的证据，证明案件由外国法院管辖将使承运人规避了美国的强制法，则提单管辖权条款将被美国法院认定为无效。联邦最高法院在The“Sky Reefer”案中认为，仅推测外国仲裁庭将适用日本法，并不能直接被认定为COGSA1936中的“减轻被告的责任”。所以，证明美国强制法的适用被规避，不能仅靠证明外国法院适用的是COGSA1936之外的法律，还必须证明承运人在外国法院管辖时实质上规避了哪些美国强制法的具体规范，美国法院才会行使管辖权。

第二，保护当事人既得权利标准。美国法院主张，当事人在当前诉讼中享有的权利不能因管辖权转移而得不到保护。例如，美国联邦第四巡回上诉法院在Tokio Marine＆Fire Ins．Co．v．M/V Turquoise案中判决提单管辖条款无效，因为该条款约定争议由韩国法院管辖，但韩国没有英美海事法下对货主非常重要的对物诉讼，这将减轻COGSA1936下承运人的责任。联邦第二巡回上诉法院赞同该案的判决。但是，在Fireman＇s Fund Ins．Co．v．M．V．DSR Atlantic案中，联邦第九巡回上诉法院认为，有无对物诉讼完全是程序性的区别，承运人在COGSA1936下的法律责任并未因之减轻。不过，为了保护货主利益，联邦第九巡回上诉法院提出，裁定中止诉讼时法院可以作出附条件的批注，要求接受管辖权转移的法院平等看待初始诉讼，并且被告不能在接受转移管辖的法院主张初始诉讼中不存在的时效利益。

第三，不能与COGSA1936第3条第8款相冲突的标准。基于The“Sky Reefer”案的判例，美国法院一般会推定提单外国仲裁条款和外国管辖权条款有效。不过，如果货主能以强有力的证据证明外国管辖权条款约定的管辖法院将适用责任标准低于COGSA1936的法律，即可证明提单管辖权条款与COGSA1936第3条第8款相冲突，美国法院将判决提单管辖权条款无效。

第四，合理性标准。美国法院一直强调，当事人在约定的法院进行诉讼是否合理，是认定提单管辖权条款效力的基本标准。合理性是事实问题，基本上靠法官的自由裁量来判断，所以这是一个综合和广泛的标准。在Roby v．Corp．of Lloyd’s案中，美国联邦第二巡回上诉法院认为，下列情况下管辖权条款和法律选择条款是不合理所以无效的:(1)出于欺诈目的而制定这些条款;(2)原告在约定管辖法院进行诉讼将极不便利或遭遇严重不公正;(3)约定管辖法院所适用的法律将剥夺原告应有的救济;(4)与已受理案件的法院所在地的公共政策相冲突。

第五，便捷性标准。美国过去不少判决认为，转移管辖权的目的是要获得更便捷、经济、方便、公正的判决。如果到提单管辖权条款约定的法院进行诉讼对当事人、证人都不便捷，美国法院将不会转移管辖权。

(三)对The“Sky Reefer”判例的批评及反应

1995年美国联邦最高法院在The“Sky Reefer”案中所作出的认可提单外国仲裁条款(外国管辖权条款)效力的判决，引起了美国业界的一片哗然和强烈指责。由于美国货主利益集团和保险行业的大力推动，美国海商法协会1996年开始进行COGSA1936的修订工作，前后五易其稿，1999年9月出台了COGSA1999草案(至今还在讨论之中)。根据该草案第7条(i)款2项，只要符合下列条件之一，即使有提单外国管辖权条款或外国仲裁条款，当事人仍可选择在美国合适的地方提起相关诉讼或者仲裁:装、卸港是在或准备在美国;承运人、收货地、交货地是在或准备在美国;被告主营业地或经常居住地在美国;合同订立地在美国;约定的诉讼或仲裁地在美国。显然，这些条件非常宽泛，非常容易符合，基本上等于强制规定了美国法院对海上货物运输的绝对管辖权，因此提单管辖条款事实上将变得无效。虽然根据该草案第7条(i)款3项规定，在提单相关争议产生后，争议各方再协商约定外国法院管辖或外国仲裁的协议具有优先效力，但是这种情况在客观上基本上不可能出现。

三、英美提单管辖权条款效力差异的根源与启示

(一)英美提单管辖权条款效力差异的根源

从英国船货利益立场看，作为海洋岛国的英国，历史上长期依靠船队殖民。现在，英国虽然在海上运输业务上的地位日渐式微，但其在相关海运服务、金融和法律服务方面的业务却日益发达，一直处于世界中心地位。例如，1760年成立的劳氏船级社是世界上最有权威的船级社，其造船规则为各国公认，入级船舶占了世界船舶吨位的1/3以上;起源于17世纪末的劳合社即劳氏保险社一直是世界最大的海上保险组织;伦敦一直是世界商事海事仲裁的中心。随着世界经济的发展，第三产业在各国经济中的比例及重要性越来越高，海运相关的服务、金融和法律服务为英国带来的利益根本不亚于20世纪前的海上货物运输产业。所以，英国一直站在航运产业立场上，积极维护承运人制定的提单管辖权条款的效力。

从美国的经济地理来看，美国幅员辽阔、资源充裕、人口众多，对外贸易总量、农产品出口、工业进出口世界第一。这与英国全靠国际海运维持岛国生存的格局形成鲜明对比。美国航运重要性远不如对外贸易，是典型的外贸货主大国。由于承运人(船方)相对于托运人(货方)的优势地位，即使托运人对承运人的管辖权条款不满意也无力与其讨价还价。所以，美国现在的判例虽然认可提单管辖权条款效力，但是附加了诸多条件，保留了多项否认提单管辖权条款的规则。充分考虑了在实践中处于弱势地位的货方的利益，是美国在提单管辖权条款效力问题上的基本出发点。特别是在COGSA1999草案中，美国事实上否认了提单管辖权条款以及仲裁协议的效力，异常鲜明地表达了其货方利益立场。

(二)对中国的启示

第一，对判定中国船货利益立场的启示。国际司法机构管辖权的重叠性问题是国际贸易的重要问题，①王家兵:《论国际司法机构管辖权的重叠》，《求索》2011年第4期，第163－165页。英美在认定提单管辖权条款效力上的差异，反映出两国的经济利益和国家利益格局，这可以给我们有益的启示。由于中国在1949年后遭受发达国家封锁，以及考虑海上军事需要(商船在当时可以略经改装以供军用)，非常重视保护航运业，当时起草的《海商法》也非常强调促进航运的发展，保护承运人的利益。自从发展市场经济，尤其是加入世贸组织以来，中国外贸迅猛增长，目前已成为世界第二贸易大国、第一出口大国，并且在当前的军事科技条件下，商船几乎无法发挥任何军用价值，我国现在的贸易利益已超过航运利益。因此，我国在船货利益立场上应当采取类似美国的态度。

第二，对中国海运管辖立法的启示。我国不是判例法国家，有关立法中也没有关于提单管辖权方面专门的条文，但是航运贸易中的提单非常特殊，具有复杂性、高度专业性、国际性、惯例性等诸多特征，需要海运立法对此进行规制。①姜世波:《互惠与国际法规则的形成——博弈论视角的考察》，《政法论丛》2010年第1期。具体而言，对于管辖权条款的效力，应当在《海事诉讼特别程序法》中予以明确，针对海运提单基本上由承运人单方垄断制定的特点，以及提单的其他特殊之处，规定提单管辖权条款只能约定与运输密切相关的法院地，并且应当允许我国法院充分运用公共政策、诉讼成本、保护原告正当利益、《海商法》下承运人责任是否减轻等理由，对提单管辖权条款的效力进行自由裁量。

第三，对中国海事司法的启示。境外船公司拟定的提单管辖权条款(包括外国仲裁协议)常常给我国外贸企业在争议解决中造成巨大障碍，造成巨大损失，严重损害我国的外贸利益。但在我国海事司法实践中，各级海事法院对提单管辖权条款效力的认定很不一致。有的按照我国《仲裁法》的一般规定来进行判断，在仲裁机构、仲裁事项等约定明确的情况下，通常认同提单管辖权条款的效力。有的则认为违反我国的专属管辖从而无效，但提单纠纷并不属于专属管辖的范围。尽管我国不能“法官造法”，但我国广泛存在温和的司法能动主义是不争的事实，法官对提单管辖权条款效力的认定也同样存在一定程度的司法能动性。例如，提单下的货损纠纷是否存在侵权的竞合，在海事实践中就有一定的弹性，如果认定了这一竞合，就可以按侵权管辖原则来受理，从而间接地否定提单管辖权条款的效力。参考英美的做法，中国的海事司法首先应当明确保护货方利益的主要立场，并以此作为司法能动的指导思想。

第四，对中国海事仲裁司法审查的启示。对提单中的外国仲裁条款以及外国仲裁裁决，我国法院在当事人提请司法审查程序后，应当坚持全面监督审查原则，对有关程序和内容是否错误，是否存在违法事项，是否违反公共政策等进行相对广泛的司法审查。对当前国际仲裁法理论中存在争议的关于是否允许仲裁协议、仲裁条款变更司法审查范围、司法审查权限问题，至少在提单外国仲裁方面，我国应当允许其对司法审查范围、司法审查权限的扩大，但不应允许其对司法审查范围、司法审查权限的限制。②梁胜:《论国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的法律适用》，《政法论丛》2010年第1期。这是维护我国在海上运输中处于弱势地位的广大中小货主利益的需要。