论相对破裂主义在我国的适用问题

邓敏

（铁道警官高等专科学校，河南郑州 450053）

论相对破裂主义在我国的适用问题

邓敏

（铁道警官高等专科学校，河南郑州 450053）

随着我国离婚数量的快速上升，离婚的标准受到了人们的广泛关注，特别是在一些特殊情形的离婚案件中，各方都关注法律是否能公正适用。总的说来，法院在裁判是否离婚时会慎重抉择，因为处理不当的话将会引发一系列的社会矛盾。不可否认，目前我国《婚姻法》中，关于离婚标准的规定存在立法缺陷。因此，探讨“相对破裂主义”作为《婚姻法》的离婚标准之一在我国也就具有了积极意义。相对破裂主义在我国具有一定的理论基础，其在我国立法和司法实践中具有必要性和可行性，我国应该借鉴他国立法经验，在《婚姻法》上作出明确规定。

离婚标准；感情破裂；相对破裂主义；绝对破裂主义

随着我国经济社会的快速发展，人们生活节奏的日益加快，婚姻观也随之发生了显著的变化，当今社会，闪结闪离随处可见。据民政部的统计，2001年以来，我国离婚率持续增长，2010年平均每天有近5000对夫妻离婚，这其中有很大一部分是通过法院判决离婚的。我国现行《婚姻法》对离婚标准采用的是单一标准——夫妻感情完全破裂即绝对破裂离婚主义，但现实和司法实践中，绝对破裂主义并不能完全解决离婚案件中出现的一些特殊案例，此时，有的法院会引用相对破裂主义进行裁判。因此，探讨相对破裂主义在我国的适用具有积极意义。

一、相对破裂主义的比较法考察

相对破裂主义又称相对离婚原因，是指配偶一方依据法定离婚事由诉请离婚，即使法院亦证实该事由存在，法院如认为离婚对于夫妻双方无利益，故对于不愿离婚的一方配偶过苛，或兼顾共同子女的特别利益时，在该情事未排除前，得拒绝离婚。[1]相对破裂主义是为了缓和绝对破裂主义的严酷而出现的，其目的是保障受困苦一方的利益。绝对破裂主义是指配偶一方根据法定的离婚理由请求离婚，若法院已证实该事由存在时，法院应无选择余地判决解除婚姻关系。[1]根据批准离婚的不同法律后果，绝对破裂离婚主义和相对破裂离婚主义是两种完全不同的离婚标准，那些采取绝对破裂主义标准的国家和地区，把婚姻已破裂不能再挽回当作是解除婚姻的充分理由，只要满足这个条件最终会导致解除婚姻，其他人不得以任何方式进行干扰和阻挠。如《美国统一结婚离婚法》有关条款（第三百零五条）就规定，婚姻无可挽回的破裂是法院判决离婚的唯一标准。从该条款中可看出，不区分其他特殊情形的因素对判决离婚的影响。这就意味着，只要夫妻关系糟糕到了不可能再挽回的境地，无论夫妻婚姻关系中有任何其他特殊情形，都不影响双方解除婚姻关系。与之相对立的是，“相对破裂主义”认为，夫妻关系因为没有挽回的余地而发生破裂是双方解除婚姻的必需理由，但不是充分理由。假如解除婚姻关系将对被告或子女成长不利，乃至会造成对被告或子女的伤害，那么即使夫妻双方婚姻已经名存实亡，法院也不能判决解除双方婚姻关系，婚姻关系还应当继续维持下去。目前，全世界已有很多国家和地区对相对破裂主义进行了立法规定，尽管不同的国家相关规定的内容并不完全一致。通过比较考察，主要的立法例有：

（一）日本的原则性规定。《日本民法典》第七百七十条有如下之规定：“1.配偶双方任何一方，出现以下各种情形时，都可以向法院起诉要求解除婚姻关系：（1）一方有不忠诚另一方行为时；（2）一方恶意遗弃另一方时；（3）夫妻一方出现生死不确定达到三年以上时；（4）夫妻一方患严重精神病且无希望治愈时；（5）出现其他难以维持婚姻关系的情形时。2.虽然有前款第（1）至第（4）项的理由，但法庭综合考量其他事项，最终认为双方婚姻关系还应当继续维持的，法庭可以判决（或裁定）驳回当事人的离婚诉求。[2]可见，日本婚姻立法对相对破裂主义采取的是概括主义规定，法院没有统一的标准，而裁判时只能斟酌夫妻双方之间有无子女、子女是否成年及夫妻双方的教育程度、性格、职业、年龄、经济状况等情形作出裁决，法院的自由裁量权也比较大。

（二）德国的例举概括主义。《德国民法典》的第一千五百六十八条规定如下：“即使婚姻已经破裂，有以下情形仍然不应离婚，即如果在此期间，为了该婚姻所产生的未成年子女的利益而存在特别的理由表明作为例外必须维持婚姻，或者如果在此期间，因为特殊的具体情况，对于拒绝离婚的申请相对人而言，离婚将成为如此严重的严酷状态，以至于即使考虑到申请人的利益仍然作为例外而维持婚姻。”从此条款我们可以看出，德国采取的是例举的概括主义立法例，立法对相对破裂主义适用的具体情形作出了明确规定，德国法院的自由裁量权较日本规定的小。

（三）《英国家庭法》第十条之规定。如下：“1.配偶一方提出解除婚姻诉讼，法庭可以依据配偶另一方的意思，裁定婚姻关系继续维持。2.此种裁定（不准离婚的裁定）只有当法庭认为出现以下情况时才能作出：第一，判决离婚将会给夫妻另一方或者子女产生精神上、物质上或其他方面的巨大损害；第二，并且在这种情况下（包括当事人的行为及其子女的利益在内），裁定（或判决）夫妻双方离婚很可能是错误的”。同样，澳大利亚1975年的《家庭法》第五十五条，如果判决离婚时没有对涉及婚姻的18岁以下的未成年子女的福利作出适当的安排，除非存在必须将暂时判决转为终局判决的情形，否则暂时判决不能转为终局判决。还有希腊、加拿大、欧洲其他国家的民法典也对相对破裂主义作出了规定。[3]（P441）通过上述国家的立法比较，当今各国对相对破裂主义的立法例主要有两种：一是，概括规定，如日本；二是，例举的概括规定，如德国、英国。现代各国立法离婚标准已从绝对破裂离婚主义转向以绝对破裂主义为主并兼顾相对破裂主义，立法期望在极端苛刻的个案中授予法院自由裁量权，予以缓和绝对破裂主义在特殊情形案件中的适用。因此，有学者建议我国台湾地区的民法第一千零五十二条宜增设第三项之规定：“虽有第一项第一款至第十款之离婚理由，如斟酌共同未成年子女之利益，或顾虑离婚事由之发生原因，及夫妻离婚后可能的遭遇，有特殊理由认为有维持婚姻之必要者，仍得拒绝离婚[4]。”综上所述，在当今社会里，出于对婚姻本身的尊重，以及从保护婚姻关系中当事人和社会的根本利益出发，世界上绝大多数国家和地区采用自由离婚主义原则。但鉴于婚姻和家庭仍然是现代社会的基础，从兼顾个人利益和社会利益平衡的原则出发来考量，相当一部分国家和地区的离婚标准并没有完全绝对化，或者说有责离婚主义没有完全被抛弃。也就是说，现代《婚姻法》在保障人们自由离婚权利的同时，还对人们的离婚权利作出了一定的限制。主要表现在采取绝对破裂离婚主义的同时，还采取相对破裂离婚主义。这也反映了现代社会稳定婚姻家庭关系的要求，体现了现代离婚法既保护请求离婚当事人的离婚自由，又兼顾保护另一方当事人和子女利益的立法宗旨。笔者认为，基于我国的现实国情，以及对国外离婚立法的比较，我国现行离婚标准有所缺陷，特别是相对破裂主义的规定还有待立法上的全面完善。

二、相对破裂主义在我国立法上的理论基础

我国现行《婚姻法》对有责配偶的离婚请求权未设明文限制，当具备法定的裁判离婚事由时，只要调解无效，人民法院应当判决离婚，即采取的是绝对破裂主义[5]。对于我国现行《婚姻法》的立法规定，有学者认为，尽管我国采取的是绝对破裂主义原则，但在司法实践中，我国却事实上存在相对破裂主义。[1]（P334）既然相对破裂主义在我国已经存在和适用，表明其在我国具备一定的理论基础。

（一）历史文化传统一脉相传。我国西周时期就确立了“七出，三不去”的规定，这一规定到唐朝时还写入了律法。“七出”是当时社会的法定离婚原因，但又有“三不去”的缓和条款共同构成当时封建社会离婚的法律规则。虽然在封建社会我国是男权社会，妻子只能依附于丈夫，丈夫对离婚具有决定权，但是封建社会律法也考虑到妻子为家庭的付出和社会伦理性，在出现一些特殊情形的状况下，如有“有所取无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵”三种情形时，丈夫不得休妻即离婚。这样的规定，不但能制止丈夫发达后抛妻弃子以保障妇女的生活不陷入生活困境，而且也符合封建社会的伦理。同样，在1926年国民党第二次全国代表大会通过的《妇女运动决议案》规定了男女享有平等的离婚权，而且还规定了法定离婚理由，但是在一些特殊情形下法院可以判决不准离婚[6]。可见，国民政府的离婚标准采取的也是以绝对破裂主义与相对破裂主义相兼顾的准则。绝对破裂主义在离婚标准中虽然一直居于主导地位，但是，为了弘扬社会礼仪和保障受困苦方的利益，在我国封建社会和民国时期都对绝对破裂主义采取了缓和的立法，即在一定情形下虽然具有法定的离婚理由，而法律规定也不允许当事人离婚。总之，相对破裂主义在我国已有了几千年历史，是民众和执政者的共同期望，它具有深厚的历史渊源，不管是过去，还是现在甚至将来，对人们和立法都影响深远。

（二）在司法实践中广受人民群众欢迎和司法部门采用。新中国成立后，我国离婚的标准继承了共产党在根据地的离婚政策“感情破裂”即绝对破裂主义。但是由于相对破裂主义在我国历史悠久，以及其特有的法律效果，所以，在一些特殊情形案件中，法院考虑到各方的利益，在判决实践中还是时有将相对破裂主义运用于判决的情形出现。最高人民法院充分考虑到离婚诉讼中子女的利益及社会影响，为了更好地适用相对破裂主义，从1963年起相继发布了几个司法适用指导意见，其中都有关于相对破裂主义的规定，如《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》（1963年），《关于贯彻执行民事法律的意见》（1979年）等。在这些指导意见中都有关于相对破裂主义在审理具体案件时如何适用的大致规定，同时还例举了一些具体适用情形。1980年新《婚姻法》颁布后盛行的所谓“四看两参”（看婚姻基础、婚后感情、离婚原因和有无和好的可能；参考子女利益或社会影响）也都对相对破裂主义原则予以了继承。也就是说，当法院认为判决解除婚约关系会损害子女的利益或有可能造成不良社会影响时，即使已达到法定的离婚标准即绝对破裂主义，但法院也会选择判决不解除婚姻关系。新《婚姻法》实行之后，最高人民法院又发布过几个新的司法指导意见，如《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）、《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月21日印发）等。在这些新的《意见》中，最高院总结了相对破裂主义在我国离婚司法实践中适用的经验，对那些因特殊情形导致离婚诉讼应适用相对破裂主义原则考虑得更周全了。总之，相对破裂主义在我国婚姻法上虽然没有明文规定，但由于其特有的法律效果，故在我国司法实践中经常被裁判机关所援用。司法部门也为了更好地履行自己“定争止纷”的职能，以及尽可能的保护当事人的利益和维护社会稳定，也不断地通过发布指导意见，对那些相似的案件适用统一的裁判依据。而相对破裂主义一直是司法部门坚持适用的法律原则，说明其在我国司法实践中具有相当的适用性。同时，相对破裂主义也颇受人们的欢迎，因为在一些特殊案件中，如果司法部门适用相对破裂主义进行裁判的话，会有利于保护弱势一方的利益，缓和双方矛盾，也更符合人之常情。因此，在司法实践中采用相对破裂主义的案例屡见不鲜。

司法实践中代表性判例如广州梁其放案。梁妻因交通事故重伤，后精神失常，久不能治愈，生活不能自理。梁对其妻照顾9年多，然而其妻身体状况没有丝毫好转。1997年3月10日，梁以双方感情破裂为由向法院诉求解除婚约关系，并表示离婚后仍愿意继续照顾女方，一切财产共用。但其妻的代理人拒绝离婚，依据是女方离婚后无人照顾。一审法院判决双方感情尚未破裂，不准离婚。梁继续照顾其妻，并于1998年4月再次向法院提起离婚诉讼。[7]

再如泰州戴光前案。戴光前，残疾男子，娶痴呆女子桂淑霞为妻。桂因3岁时患脑炎，留下后遗症，精神痴呆，说话吐词不清，无人能懂。戴与其共同生活6年后，不愿继续维持缺乏感情交流的婚姻，于2000年10月起诉离婚，法院以夫妻感情没有完全破裂为由，判决不准离婚。戴光前不服法院判决提起上诉，二审法院以同样理由予以驳回，维持原判。2001年至2004年，戴4次起诉离婚，均未如愿。2005年戴再次起诉离婚，泰兴人民法院经审理后还是认为，戴、桂感情没有破裂，再次驳回上诉[8]。以上两个案例争议的焦点都是夫妻关系已经破裂，但解除婚约关系不利于对方时能否判决离婚，即法院应采取唯一的绝对破裂主义还是与相对破裂主义相结合的离婚标准的争议。此时，法院要考虑各方的利益，而且也要使裁判的结果符合社会的主流价值观和一般民众的意愿，最终，上述两案法院均选择判决不准离婚。可见，法院在判决中出现数个利益冲突时，应首先保护国家利益、集体利益和他人利益，把维护社会稳定、促进社会和谐、增进公共利益作为裁判标准。如果法院不顾这些利益，将可能导致严重的社会矛盾，如作为弱势方的梁妻、桂淑霞都极有可能落到无人照顾，生存权得不到保障的地步，这不是一个文明社会所能容忍的，这也是与我国正在建设和谐社会背道而驰的。而援引相对破裂主义在上述两案中适用，不但能保护特殊群体的利益，而且客观上也能起到维护国家利益，促进和谐社会建设的作用。这也更加表明，相对破裂主义的适用，不仅是一部分利益群体要求裁判机关适用法律的自然选择，更是文明社会的要求。

（三）我国处于社会主义初级阶段基本国情所需。我国正处于社会主义初级阶段，经济还不是很发达，人口基数大，弱势群体数量多，而社会保障制度尚还不十分健全，社会保障水平还不高。在司法实践中，如果我国人民法院完全坚持采用《婚姻法》中的绝对破裂主义，那么将可能会有不计其数的“桂淑霞”、“梁妻”从家庭流落到社会，从来带来一系列的社会问题。因此，在价值抉择时，是保护一方的婚姻自由权，还是另一方的生存权？我国司法实践中倾向于保护他方的生存权，也就是采取相对破裂主义，这其实就是对特殊情形下弱势群体的一种保护机制，虽然有违《婚姻法》的绝对破裂主义，但是它具有现实意义。为了保障他方的生存权或子女的利益，在选择离婚标准时对一些特殊情形下的案件采用相对破裂主义完全适合我国目前的国情，其在我国司法实践中的存在具有现实性和必要性，故绝对破裂主义与相对破裂主义相结合的立法例是我国当前离婚标准的最佳方式[3]（P450）。

三、相对破裂主义在我国《婚姻法》上的完善

新中国成立后，我国仍然沿用共产党在革命根据地的离婚标准——绝对破裂主义。1950年5月1日施行的《婚姻法》、1980年9月10日通过的《婚姻法》、以及2001年4月28日修订的《婚姻法》都明确规定我国立法采用单一的绝对破裂主义。但事实是，在司法实践中有一些特殊的案件绝对破裂主义不能解决实际问题，或者虽能起到当时的法律效力，但它之后可能会引起一系列的社会问题，它反而会成为问题的根源，会使法律的公信力大大降低。而当适用相对破裂主义进行裁判时，它不但能很好地解决当事人的纷争，也能达到如社会所期望的那种结果。所以，司法实务部门一直以来都通过援用相关司法解释和司法指导意见对相对破裂主义的适用进行了具体运用，这也充分说明，我国现行《婚姻法》中未采用相对破裂主义原则作为判案标准，不能不说是立法上存在的一种缺陷，尽管在我国司法实践中相对破裂主义又一直是裁判的依据。因此，我国的离婚标准应当采取坚持绝对破主义的同时，还应当兼采相对破裂离婚主义。

通过对国外立法例的比较研究，以及结合我国当前《婚姻法》的立法状况，司法实践的需求，我国有必要对《婚姻法》中的离婚标准进行完善，在《婚姻法》上明确规定兼采相对破裂主义。在修订《婚姻法》时，可以考虑在第三十二条最后增加一款，如“在特殊情形下，综合考虑到他方利益可以判决不准离婚。”同时，为了限制法官的自由裁量权太大以及防止法官滥用相对破裂主义，造成法律适用的负面效果，最高人民法院可以制定更具体的司法解释，例举出具体特殊情形如他方无行为能力，离婚后又无人监护等情形；而且还可以规定，对那些将要适用相对破裂主义裁判的案例，必须经本级审判委员会集体表决，以防法官滥用该条款。

结语

相对破裂离婚主义在我国历史悠久，但是，新中国成立后，我国为了进一步解放女权和提倡婚姻自由而采取了单一的绝对破裂主义，尽管在现实和司法实践中相对破裂主义时有被引用。从比较国外立法对相对破裂主义的有关规定，以及结合我国的国情，我国《婚姻法》的离婚标准应采取两种主义并行的原则，即兼顾采用绝对破裂主义和相对破裂主义。

[1]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007.

[2]王书江.日本民法典[M].北京：中国法制出版社，2000.137

[3]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006.

[4]戴东雄.亲属法论文集[M].台湾：台湾三民书局，1993.343.

[5]杨大文.婚姻家庭法学[M].北京：中国人民大学出版社，2001.178.

[6]胡志超.中国破裂主义离婚法律制度[M].北京：法律出版社，2010.34.

[7]胡志超.梁其放案和相对破裂主义[J].法律适用，1998，（12）.

[8]潘中华.六年离婚苦旅[J].检察风云，2006，（16）.

Key works:divorce standard;incompatibility;relative incompatibility;absolute incompatibility

The Application of Relative Incompatibility in China

DENG Min
（Railway Police College,Zhengzhou,Henan,450053）

With the rapid increasing in the number of divorced people in our country,the divorce standard also has

people's great attention,especially in some special divorce cases,all parties are highly concerned with the legal justice.Generally speaking,the magistrates court will be very discreet in handling divorce cases,because if not properly handled,a series of social contradiction will be caused.We cannot deny that the present standard of divorce legislation in our country has defects.Therefore,it is very significant to explore the relative incompatibility as one of the divorce standard in our country.At the same time,relative incompatibility has its theory basis,the necessity and the feasibility in our country;therefore China should draw lessons from the legislation experience of other countries and should clearly define relative incompatibility in Chinese“Marriage Law”.

D923.91

A

2095-1140（2012）03-0135-04

2012-04-13

邓敏（1970-），女，湖南双峰人，铁道警官高等专科学校讲师，经济学硕士，主要从事经济学、法学研究工作。

左小绚）