论行政强制的裁量正义

高卫明

（北京大学，北京 100871）

论行政强制的裁量正义

高卫明

（北京大学，北京 100871）

行政强制是国家管理社会活动的重要手段，由于管理活动的多样性与变动性，为了达到既定的行政目标，裁量在行政强制设定与实施中均有必要与体现。基于行政强制的高危性，防止裁量在强制活动中被滥用，应当以行政过程论为视角，尊重事前、事中、事后监督的原则，抓住实体法规制与程序法规制的两个方向，全面建构立法统制、行政统制、社会统制与司法统制的逻辑体系，从而保证强制裁量既有一定的活性，又有法律的正当性。

行政强制；行政裁量；公共利益；统制

行政强制是指行政机关对违反法规范，或者不履行生效法定义务的行政相对人，直接或者间接课以人身权、财产权处分或者限制措施，迫使或者替代行政相对人履行义务，维护公共利益，实现某种行政状态的行政行为的统称。行政强制作为国家行使权力的重要方式，由国家管理社会活动的必要性所决定的。但由于行政强制的高度扩张性与侵益性，特别在国家权力结构失衡、行政权独大的状态下，个人权益往往“反受其害”，因此造成了行政强制外部十分紧张的关系。造成这种紧张局面的原因是多方面的，在实践中，裁量权的滥用或者逾越是导致行政强制失范的重要原因。

本文的目的就是以裁量为视角，既论证裁量在强制活动中的普遍性，同时又揭露分析裁量违法的内部原由，主张通过完善相关法律机制，来恢复行政强制的正当性，维护公共利益与个人权益之间的平衡，实现行政正义。

一、行政强制与裁量问题

(一)行政强制的正当性

1.行政强制权的来源

行政权是国家权力的重要组成部分，无论在专制和集权国度，还是在民主和法治社会，任何国家都少不了行政权力，只是行政权力的来源有所不同[1](P55-60)。人类在自然状态下，会遇到种种自然灾害或者压力，这种生存的阻力一旦超越了个人能力所承受的范围，人们便会寻求他人或者某种组织的力量，结成同盟共同抵御风险，实现继续生存的目的。这就是自然法学派所主张的社会契约论。“要寻求一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”[2]

在现代法治社会，这种组织就是国家，它是通过法律所形成的，服从组织就是服从法律的一切安排。黑格尔说：“在国家里，人得到承认，被当作理性的动物、当作自由、当作一个人，当作个体来对待；个体在他那方面通过克服自我意识的自然状态，通过服从一种普遍性，一种本质上和现实中作为意志的意志，即服从法律，从而使他自己具有被承认的价值；因此，他以一种普遍有效的方式承认别人是、同时也希望别人承认他是自由、是一个人，在意义上对他者有所作为。”[3]法律在构成国家的过程中，将国家权力解构为三种权力：立法权、行政权与司法权，行政权的作用贯彻执行法律。为了达到权力的平衡，行政权受到立法权、司法权的监督与制约，但是，这丝毫不能动摇行政权以国家强制力为后盾的根本属性，而行政强制权是最能体现这种属性的权力形式。

2.行政强制的价值

行政强制是行政机关单方性的意志行为，虽然也要遵循一定的程序，但是，行政强制的作出全凭行政机关单方作出，无需相对人的意志或者允诺，这是行政强制不同于其他行政行为的重要方面[4](P301)。从执行过程来看，行政强制的价值在于对相对人行为的评判和对义务违反的强制执行两个层面。具体来看：

第一，行政强制是执行法规范的重要手段。一是威慑的作用，即赋予相对人不履行法定义务的担忧与压迫；二是实际强制的作用，即对拒不履行义务的相对人课以实际的强制措施，达到行政预期的状态。

第二，行政强制是行政机关依法行使职权的有力保障。在社会现实中，往往有相对人不履行行政义务的情况，通过行政强制措施的实施，有利于防止、制止或者避免这类现象的发生，有利于维护和提高行政的权威，确保行政执法的有效率地运行[5](P333)。

第三，行政强制是维护公共秩序与安全的必要手段。公共秩序与安全是行政管理水平的具体体现，也是一国法治水平的“晴雨表”，直接反映了一个国家或者地域的公民素质高低和文明程度。保留行政强制的手段，对于塑造一个和谐安定的社会环境至关重要。

3.行政强制的形式

《行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。《行政强制法》第九条和第十二条又分别对行政强制措施和行政强制执行进行了细化。《行政诉讼法》第十一条第二项规定了“行政强制措施”，第六十六条专门规定了“行政强制执行”。综合来看，似乎行政强制分为两种形式：行政强制措施与行政强制执行，前者的目的在于预防和制止违法行为和危害发生；后者的目的在于实现行政决定的达成[6]。

但有学者敏锐地指出，行政强制措施与行政强制执行并不属于同一个层次的概念，在逻辑上存有问题。在《行政强制法》立法过程中，有学者提出将行政强制分为行政强制执行、即时强制与行政监督检查强制三类。行政强制措施是行政主体进行行政强制时的方法、手段或者表现方式，是行政强制的载体，没有行政强制措施的存在，行政强制只是一具空文。行政强制措施不仅仅存在于行政强制执行过程中，也存在于其他行政强制中，如即时强制、行政监督检查强制等。可见，行政强制措施是行政强制执行的上位概念[1](P60-65)。比如在日本，就将行政强制措施分为行政上的强制执行、对违反行政义务的制裁、即时强制和行政调查，较为科学地厘清了行政强制措施与行政强制执行等行为的区别[7](P479-506)。虽然德国法和法国法的行政强制制度在某些概念表述上有所差异，但是依然可以清晰发现日本法对行政强制的经典架构。例如德国法的行政强制（执行）是指行政机关按照行政程序以强制方式实现公民或者其他法律主体所承担的公法义务的行为。在其具体执行制度中，包括即时强制与强制执行，强制执行又由代执行、执行罚、直接强制组成，基本涵盖了日本法上行政强制的范围。①关于德国行政强制制度，参见[德]哈特穆勒·毛雷尔著：《行政学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第479页以下；参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第303页。关于法国行政强制制度，参见王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第364页以下。

(二)行政裁量的普遍性

现代社会中，裁量是行政管理活动的最常见的作用方式之一。日本著名行政法学者田中二郎曾经一针见血地指出，“行政法的精髓在于裁量”。[8](P504)美国的科克教授干脆说，“行政法被裁量的术语统治着”。[9]裁量的普遍性是由行政活动的本质决定的，其本质就是行政活动的复杂性、多样性和多变性，行政义务一旦展开，裁量就无法避免，只是裁量的宽度和密度可能不同。在实践中，考虑到法规范缺失、个案公正、事实变化、不确定法律概念、知识专业性以及行政的能动性等因素，行政机关在处理大量经济、社会、文化等诸多事务时，有必要尊重执法人员，根据不同的情况，审时度势，综合考量，理性地作出选择。②参见杨建顺著：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第512～513页；参见姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》2009年第5期；参见周佑勇、尹建国：《行政裁量的规范影响因素——以行政惯例与公共政策为中心》，载《湖北社会科学》2008年7期。

二、行政强制中的裁量空间

行政强制作为行政活动方式的一种，裁量亦贯穿其始终，主要存在于行政强制的设定、实施（执行）和监督等制度当中。

(一)行政强制设定中的裁量

行政强制的设定是指某国家机关通过立法的方式，赋予行政机关在一定条件下，享有对相对人施加行政强制权的创设性活动。行政强制权的设定是“原发性”活动，本质上是其在法规范中从无到有的过程。依据法治行政的原理，行政强制必须具备法规范的明确授权。但是，所谓“明确授权”是相对而言的，“模糊性”裁量也广泛存在其中，具体来看，就是明确什么形式（层次）的法规范可以设定行政强制权。

《行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律规定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”可见，我国行政强制措施的设定依据只有三类，即法律、行政法规与地方性法规。但是，对于国务院行政管理职权事项的范围有多大、地方性事务如何界定等问题都没有具体规定，有进一步解释的余地。又比如《行政强制法》第十一条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”显然，行政法规或者地方性法规对法律的规定可以作出限缩规定，但是，限缩的范围与界限在哪里？限缩是否就必然有利于保护相对人的权利？限缩规定与公共利益的维护是否相违背？这都尚须进一步研究。

一般来说，行政强制权由于可能侵犯公民人身权、财产权等基础性权利，所以立法机关尽量从制度上保证强制权不被滥用，但是行政活动的复杂性决定了立法机关不可能事无巨细地作出规定，并且在有些情况下，法规范规定过于细密，反而会扼杀行政的能动性，使得行政面临窒息的危险。在英国，由于普通法的历史传统，加上对行政强制权滥用的害怕，使得英国许多行政机关都没有被法律授予行政强制权，但是，这不能否认英国的行政机关没有行政强制权，《议会法案》为了政府部门的专门需要，有时候授予行政机关自己签发执行令，无需法律的明确规定，这在实际上赋予了行政机关更大的裁量空间[10]。

因此，行政授权势在必行，但关键在于如何通过制度设计来避免行政强制权的滥用而不是拒绝授权或者作出过于严苛的规定来束缚行政机关的手脚[1](P65-72)。

(二)行政强制实施中的裁量

行政强制的实施大致包括行政强制执行（狭义）、即时强制与行政调查强制三种类型，在这三种类型中，裁量在实证法上均有所体现，并成为实现行政效率的重要支撑。

1.行政强制执行中的裁量

行政强制执行是行政强制的最为基本的类型，即在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动[5](P325)。例如日本法上的行政强制征收，根据《国税征收法》的规定，对于滞纳者，首先告知其滞纳的事实，督促其交纳税金。若经过一定期限，纳税义务依然得不到履行时，便采取强制执行。这个过程分为四个阶段：其一扣押财产；其二剥夺财产管理权；其三拍卖处分扣押的财产；其四将拍卖所得充当债权。可见，每一个阶段行政厅所采取措施的方式、期限、范围、标准都保留了裁量的余地，以便行政厅灵活处置，达到行政所需的状态[7](P482)。德国《联邦行政强制执行法》第十三条至第十五条规定强制执行分为三个阶段：告诫、决定、采取强制措施[11](P488-489)。其之所以规定较为严格的程序，而并非直接动用暴力进行排除，目的也在于赋予行政机关与相对人较为合理的处置环境，充分发挥双方的主观能动性，以最能为双方接受的方式完成行政使命。《行政强制法》第十六条规定了行政强制措施的一般程序，其中“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”对于“情节显著轻微”、“明显社会危害”以及“可以”等用词，同样存在解释的余地，这也是赋予裁量的体现。

2.即时强制中的裁量

即时强制是指行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，为了创造行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产课以强制的活动或者制度[5](P325-326)。即时强制是一种例外的、非常态的行为方式。德国《联邦行政强制法》第六条第二项特别用“事先无行政处分”来限定即时强制，《联邦与各邦统一警察法标准草案》第二十八条第二项对“即时强制”的规定是，为防止危害所必需，尤其无法或者不可能对责任人即时给予处分或者处分无效果，且在警察职权范围内者，得不先经行政处分即执行行政强制[12]。例如，警察在巡逻时确信盗贼企图入室，或者油罐车倾覆、泄露的油料将污染地下水。在这种情况下，警察人员有权立即或者直接未经作出行政处分——采取必要的强制措施，如阻止盗贼入室（直接强制）、委托第三方采取清理措施[11](P490)。由于事发紧急，即时强制一般缺乏严格的程序，法规范大多以含糊的、不确定的概念，笼统地赋予行政机关便宜行事的权力，而对于行为要件的认定，比如强制措施的范围、要素、程度、标准、方式等的判断，则自动交给行政机关裁量。可是，由于即时强制的发动，直接关系着相对人的权益，又不得不要求行政机关慎重地进行。

3.行政调查强制中的裁量

行政调查强制，是指为了实现行政目的，行政主体依据其职权，对一定范围内的相对人进行的，能够影响相对人权益的检查、了解等信息收集活动[5](P326)。行政调查强制是行政主体的职权行为，具有命令性、强制性和执行性。行政相对人拒绝和违背行政调查，有时可能导致行政强制措施的实施，以保证行政调查的实现；有时会导致相对人权利被限制或者被剥夺。例如《海关法》规定，对于拒绝接受海关检查、查验进出境运输工具、货物、物品而违反规定的，海关可以扣留实行强制检查。可是，对于相对人构成“拒绝”的要件、“扣留”的范围、期限以及强制检查的具体程序，《海关法》均无详细规定，裁量权掌握在于海关执法主体上，能否获得良好的执法效果，取决于裁量是否合法、合理。为了执法的正当性，比较各国行政调查的情形，主要在程序上进行了大致规定：（1）要求相对人保留或者填写有关记录或者资料；（2）以一定的制裁措施迫使当事人向行政机关报告；（3）质问；（4）检查等。当然，对于不同部门，还可以规定更加具体的调查方式，其中，警察的调查方式最具特色，手法较为周全。德国警察的调查方式包括盘诘（集体盘诘）、传唤、鉴识措施、侵入及搜索住宅等。英国的《警察与刑事证据法》和实施令中规定的警察调查权，主要有盘查、路检盘查、与逮捕有关的进入住宅检查、根据搜查令进行的搜查、电话录音和电子侦察等[4](P190)。可见，行政调查程序也不可能“尽善尽美”，几乎每一种调查方式，都存在“自由”裁量的余地，这本身与依法调查的原则并不违背，只是相关条件或要素须得以明确。

三、行政强制裁量的规制

(一)裁量正义与公共利益的判断

1.裁量规制的理由

裁量权是实现行政目的的重要权力形态，但它也是一种最容易被滥用的权力，戴维斯说：“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”[13](P25)；韦德也说：“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍然是个至理名言”。[14]在现代法治理念下，总是力图将其束缚在一定的框架当中。政府的终极目的不是靠恐吓进行统治或者限制，也不会强制服从，相反，其目的是为了让每一个人解脱恐惧，使其可以生活在完全可能的安全中。行政强制的目的不在于通过强力压制来显示政府的“肌肉”，强制只是实现行政状态的例外手段，而法规范赋予行政强制的裁量空间，是为了更为妥当地完成行政使命。因此，有必要承认国民具有排除妨害或者不作为请求权，作为一种防御，对裁量的规制是为了公益与私益的合理平衡[15]。

2.裁量的公共利益性

行政强制之所以正当，在于它的公共利益性，所以在紧急事态中，为了维护整体的公共利益，法律授权行政机关采取即时强制的措施。在这个充满不确实性的时代，不论是对法律事实的调查或者推断，还是由于法规范概念的不确定，裁量都是建立在不确定性或不稳定性基础上的利益衡量。正如有学者所说：“在现代社会，行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益沟通的过程。”[16]行政行为的逻辑起点和价值归宿在于“公益”的维护，裁量就是在公共利益与个体利益之间取最大值。由于裁量过程涉及各种错综复杂的利益纠葛，如何保护重要的利益，并将欲损失的利益降到最低水准，应当通过利益衡量的技术来完成。利益衡量不仅仅属于裁量的本质上的动机，是裁量的基本方式，也是司法机关判定行政裁量合法或者合理的重要标准。正如霍姆斯在其《法律之路》中指出的：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在，我认为法官自己并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”梅林也说：“司法的全部功能都已经转移了，表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对与这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获得胜利。”[17]

《行政强制法》第四十三条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”该条充分体现了对个人利益的尊重，否则强制就不具有正当性。又如《突发事件应对法》第十一条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”这是比例原则在即时强制中的运用，也是为了最大地保护的“人民”利益。戴维斯也说：“裁量是实现个体正义必不可少的工具。历史上所有的政府都既是人治，也是法治的。单独依赖规则而不辅以裁量是无法应对现代政府与正义之需的。裁量是现代政府与法律创造性的主要源泉。”[13](P26)但是，至于“公共利益”、“个人利益”如何判断，只有在具体的比较与竞争中才能看到。

3.公共利益的判断标准

公共利益的内容极富弹性，它涉及主观的价值判断，往往会因不同的价值标准而有差异，即便在同一事项中，也会出现不同公益相互冲突的情形[18]。虽然公共利益并没有统一的标准，但是，它也不是纯粹的主观认知，通过对其中重要因素的考虑，可以使其进一步客观化。

第一，法规范依据。在有些情况下，法律规定的比较明确，只要准确地找到法规范的依据，就可以判定利益衡量的“孰轻孰重，行政机关保护重要利益，而损害较小利益，应当被相对人所容忍。比如，根据新华社报道，2009年世界甲型流感爆发之际，何某从美国（疫情爆发国家）飞抵北京，后来被确诊为流感患者。他在入境填写健康申报卡时虚假登记流感病例接触史，病发后未主动与疾控部门联系，并且频繁会友聚餐，由此引发了近百名密切接触者，造成有关部门投入大量人力、物力、财力。北京市出入境检验检疫局依据《中华人民共和国国境卫生检疫法》决定给予当事人行政警告处罚。①新华网：http://news.xinhuanet.com/video/2009-06/20/content_11571486.htm.2011年8月11日最后访问。该警告处罚是合法合理的，因为在疫情快速传播时，控制疫情传染，保障公共卫生安全，是最大利益，对何某（确诊患者）的人身自由进行强行限制就是正当的。

第二，公共政策。公共政策，是指政府为实现一定行政目的，通过其他规范性文件所制定的有关社会管理活动的行为准则，其内容可能涉及国家的大政方针、市政规划、政治路线，也可能指向具体规定，以指引或者补充法规范的作用[19]。虽然公共政策并不具有法律强制执行力，但由于与行政目标息息相关，在法规范缺失或者不明确时，它可以起到行为规则的作用。公共政策的制定主体与行政行为的主体具有高度的重合性，因此，裁量不得不考虑公共政策的指示。戴维斯·伊斯顿就说过：“公共政策是政治系统的产出，是对周围环境所提出的要求的反应。政治系统中的一个核心过程是要求和支持的输入，进入政治系统即决策黑箱后，经过一个转换过程，最后做出决定和采取行动，这就是权威机构的决定和决策。”[20]《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定：“加强程序制度建设，细化执法流程，明确执法环节和步骤，保障程序公正。要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。建立裁量基准制度，科学合理细化、量化裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”在《行政强制法》程序性规定较为缺乏的情况下，建立更加细致的执法规则，有利于形成公共利益的判断。

第三，事实情节。在有些情况下，有时难以依据法律作出泾渭分明的判断，必须结合具体的事实情节，才能得出什么事重要的法益，需要重点保护。事实情节是一个多元化的话语体系，可能包括行为方式、主观态度、情感、行为后果、社会影响力等，只有在特定的事项中，才能识别清楚。《治安管理处罚法》第二十条规定：违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（1）有较严重后果的；（2）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（3）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（4）6个月内曾受过治安管理处罚的。行政机关就可以根据这四种情形，只要满足其中一种情形的，都应当从重处罚。另一种情况是，法律没有规定明确的构成要件，需要行政机关对法律要件进行裁量，它具有更大的弹性。《治安管理处罚法》第十五条规定：“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。”该条对于“醉酒”、“违反治安管理”的情形以及处罚的幅度都没有具体规定，必须由行政机关在具体情节中去掌握，所得出的结论或许是不同的。

第四，行政先例。如果在同一类型的案件中，行政机关所考量的利益存在重大转折，是被认为违背宪法平等原则的。行政先例作为另一种“法规范”的形式，是经过长期实践所累积而成的，对于社会公众具有引导、预测的功能。但是，行政先例并不是对行政活动的“因循守旧”，不重视行政活动的动态性，也不是说，在同一类案件中的处理结果必须同样的，而是指行政机关在裁量时，其所保护的利益与所损害的利益必须基于同一个理由，不论这种理由是法律的根据，还是事实的陈述。保留行政决定结论的多样性，主要是考虑行政先例的局限性，它也不可能穷尽所有的情节，行政的主旨也会随着社会变迁而发生细微的调整，这些因素可能都会影响处理结果的不同。但是，更加重要的是，行政机关在利益衡量时，必须考虑其以前所作出的决定，不能进行颠覆性的改变，除非有特别明显的理由。先例一旦形成，行政主体就不得轻易“重新考虑、不断推翻”，而行政强制由于其高度的侵益性，就更应该遵循这个原则。

综上所述，保留行政强制中的裁量权，是为了实现公共利益，而实现公共利益不得以牺牲个人利益为代价。考虑到裁量权的特性，为了防止其强制活动中被滥用，有必要通过一定的方式予以规制，主要有实体法规制和程序法规制两种方式。

(二)实体法规制

在实体法规制中，主要包括两个方面：行政调查与说明理由制度。

其一，行政机关在作出强制决定之前，要对事实进行调查分析。调查时行政机关可以通过调查问卷、网络问卷等方式，了解某一方面的信息以形成某项决策的重要手段，它广泛应用于强制设定、强制执行与强制监督当中[21](P171)。调查清楚事实情况，全面掌握相关信息，是做出决定的前提条件。行政机关作为管理社会事务的主体，有义务在法律授权的范围内，对事实以及情节进行确认、甄别、校对，并且做好书面存档工作。在条件具备的情况下，通过相对人参与的形式，使行政机关更加快捷地了解事实真相。行政调查的主体是行政权的实施主体本身，在调查过程中，有时候需要某些辅助措施，例如强制检查、扣押物品、强制隔离等，因此，行政调查与即时强制有时存在重合之处。

其二，说明理由的方式。说明理由制度是指行政主体在作出对相对人造成影响的行政行为时，除法律特别规定外，应当向相对人说明理由，如依据的事实、法规范以及所考虑的政策、政治因素等。它的内容主要是合法性理由和正当性理由，前者是指事实材料、法规范的合法性；后者是指政治考虑、公益、行政先例等的合理性。说明理由的作用在于：有助于行政主体更加理性地思考，保证行政决定的质量；有助于相对人进行判断分析，提高裁量决定的可接受性；有助于法院更加富有条理地审查裁量行为。[22]在本质上，说明理由的过程就是对案件涉及的利益进行反复思考，并保证行政决定不被推翻的思维过程。如果裁量仅仅依靠行政人员的主观判断、个人好恶与得失，那么，行政强制就可能变质为专横的、不可捉摸的权力，从而偏离保护重要利益的方向。总之，突出说明理由的重要性，一方面是行政机关的自我检查与甄别；另一方面是赋予相对人权利救济的充分余地。

(三)程序法规制

在程序法规制上，主要的手段是程序公开与听证制度。

其一，程序的公开是将利益衡量的过程“公之于众”，通过公众的监督，确保利益衡量的不偏不倚，防止裁量权被滥用。正如有学者所言：“行政公开的一个基本目的和功能也就在于建立行政沟通。它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融，使相对人能够更加有效地表达自己的愿望和要求，使行政机关有可能尊重、采纳相对人的意志，从而有利于实现相互间的信任，增进相互间的合作，并达成利益均衡的决定。[21](P174)”在利益衡量时，若不公开，容易导致暗箱操作、权钱交易或者不正当的现象发生，相对人的合法权益就会受到侵害，公共利益同样将受到威胁。[8](P792)虽然行政权的运行以公益为宗旨，但是，一味地让位于公益，而牺牲个体利益，在道义上都是不妥的。如果行政强制不放在公开的场合进行，不论此种公开是在事前还是在事后，都必然减弱其被相对人接受的可能性，甚至会造成社会矛盾的激化。因此，通过程序的公开平衡公益与私益，是一项重要的民主行政。“民主的特点是在这种平衡中，尽量扩大行政的参与和监督权力，限制官僚秘密活动的范围。”[23]难怪有法谚：“正义必须实现，而且要以看得见的方式实现。”

其二，听证是指行政机关在作出行政决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩、意见或者建议等活动的总称。20世纪后，国家的政治中心从议会转移到行政机关，产生的后果是，个人更加依赖政府来创造福利，另一方面，公民权益受到更多来自政府的侵害。为了防止政府的非法侵害，保障公民的正当诉求，确立了听证制度。通过通知、陈述、质辩和决定的过程，相对人拥有较为充分的机会表明立场，表达自己的利益，质询行政机关的行为合法性与正当性。听证的重要功能，在于获取更加全面、真实的信息，不论是在强制立法中，还是在强制决策、强制执行行为当中，听证在行政机关与相对人之间搭建了一条沟通对话的平台，有助于确认利益在什么地方存在，在什么时间存在以及什么利益才是法律应该重点保护的。从民主统制的角度看，强制（裁量）权来源于公意，即公民权利的有机组合，一旦对公民权利进行剥夺或者限制，在道义上必须听取公民的意见，使其参与决策当中。

余论——完善行政强制裁量的科学统制

当下中国，以“唐福珍事件”和“江西宜黄拆迁事件”等事件为导火索，[24]掀起了全国上下对行政强制制度的广泛探讨，直接或者间接催生了《行政强制法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并且，《土地管理法》正在修改审议中，因为土地征收、征用问题而引起诸多行政纠纷，暴露了社会发展到一定程度，权力与权利、权力与权力会失去了某种平衡，其中十分突出的表现就在于强制裁量被滥用，权力缺乏有效监督。为了深化现代法治政府的理念，必须进一步审视行政强制与裁量的正义。在未来方向上，规范行政强制裁量，关键在于运用行政过程论的视角，遵循事前规制、事中规制与事后规制相结合的原则，一方面既能保证国家强力的威慑作用；另一方面又能够保护相对人的合法权益，即便造成不应当的损失时，相对人也可以通过法律程序寻求救济，而不至于采取上述列举事件中以“倾倒汽油自焚”等极端方式表达抗议的情绪，这既不是法治国家的本来面目，也与社会和谐的价值观背道而驰。

因此，关键在于完善裁量的科学统制机制，一般来说裁量统制可以从立法统制、行政统制、社会统制和司法统制四个方面入手，它们相互作用，形成体系。首先，立法统制是从立法上科学设定行政强制权，除了抽象地规定“行政强制执行由法律规定”外，更应该对各层级法规范进行梳理，避免发生法规范之间“打架”的现象。具体执行时，行政机关还应该根据法律的规定，坚持不扩大解释的原则，制定更加具体的执法标准，增强操作性，但也要考虑行政的效率性，使之相互协调；其次，行政统制是从行政执法人员的素质建设与内部监督机制考量，充分发挥行政人员的能动性，但是，又要对他们时刻监督，防止权力滥用。再次，社会统制是指通过社会媒体进行监督，网络监督具有广泛性与快速性特征，十分有力，但同时要注意辨别“网络民意”的真伪，防止被“虚假民意”所误导。另一方面，拓展公众参与机制，强化行政强制的民主性，强化政府与社会公众的信用关系，可以缓解社会矛盾。最后，司法统制是从司法救济的角度强化行政机关的责任机制，违法就要追究责任；而在相对人方面，关键是拓展权利救济渠道，保证复议、诉讼、赔偿之间协调一致、相互补充，形成强有力的权利“保护网”。

[1]杨建顺.行政强制与公共利益的实现[J].法学经纬,2010,(2).

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The discretion justice of adm inistrative enforcement

GAO wei-ming
(Peking University,Beijing,100871)

Administrative enforcement is an important means of national management activities.Administrative discretion of the Administrative Enforcement and implementation is necessary,and it reflect the diversity and variability of the management activities in order to reach the established goal.Based on the high risk of administrative enforcement,and to prevent the abuse of discretion in the mandatory activities,we should pay attention to the administrative process in advance and respect the principle of Continuous supervision,grasp direction of the Substantive law regulation and Procedural law regulation.we also should fully construct the logic system of legislative control,administrative control,of social control and judicial control,its purpose is not only to ensure vitality of the discretion but also the legitimacy of the activities.

Administrativ enforcement,Administrative discretion,Public interest,Regulation

D922.112

A

2095-1140（2012）03-0109-08

2012-03-22

高卫明（1982-），男，江西鄱阳人，北京大学博士后，主要从事行政法学、公共经济学等研究。

叶剑波）