论“镜像规则”的二元化效力及其突破

2012-04-08郑志峰

湖南科技学院学报 2012年10期

关键词：实质性镜像合同法

郑志峰

（西南政法大学，重庆 410020）

论“镜像规则”的二元化效力及其突破

郑志峰

（西南政法大学，重庆 410020）

“镜像规则”是一项古老的规则，其效力应该有二：一是要求承诺与要约一致，否则合同不成立；二是合同的内容以要约与承诺一致内容为准，若有矛盾之内容应不入合同，前者谓之成立效力，后者为内容效力。该规则在维护合同乃当事人意思表示一致之产物的合同本质精神和保护交易稳定安全上起到了很大作用，但随着社会经济的发展，严格的遵守该规则产生了诸如不利于鼓励交易和浪费交易成本等诸多的问题，该规则也受到越来越多的评判，各国对于该规则进行了不同程度的缓和。文章拟对各国实践与理论上的规定与做法与中国情况做一对比，以便完善我国关于该项制度的规定。

镜像规则；效力；功能局限；修正

合同是当事人意思表示一致的结果，其订立必须要体现当事人的合意。具体来说就是要求要约人与受要约人的意思表示一致，古老的“镜像规则”体现的就是这一思路。然而随着社会的发展，严格遵守该规则带来了许多问题，遭到了诸多批评，突破该规则成为必然之举。但关于如何突破以及多大程度上突破该规则，各国规定又不甚相同。本文首先分析“镜像规则”效力的主要内容，随后阐述其价值及缺陷，最后对各国有关该规则突破的规定进行评析，以得出本文对于突破问题的看法。

一 “镜像规则”概述

合同是当事人意思表示一致的产物，订立合同应遵循要约与承诺一致的原则，而这一要求的直接表示就是“镜像规则”。“镜像规则”是普通法上的传统制度，在普通法上，偏离原要约条款的承诺被视为反要约，为成立合同，受要约人的回复必须是要约的“镜像”。[1]1887年的 Langellier VS Shaefer一案中曾对这一规则做出经典的归纳：“一方对另一方所发出的交易要约施加责任于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。”

各国也对于该规则在不同程度上是予以认同的，如《意大利民法典》第1326条第5款规定：“与要约不一致的承诺，视为新的要约”。又如《德国民法典》，其第150条第2款就规定：“在将要约扩张、限制、或者做其他变更的情况下所为承诺，视为拒绝原要约，连同发出新要约”。可以看出各国对于该项规则还是给予了很高的认同度的，即都认为合同乃当事人合意之物，如果受要约人对要约有变更，不成立有效承诺，合同不成立。正如德国学者罗伯特等指出：“对要约的内容作任何修改或者补充的承诺亦被视为新的要约。”[2]

通过对以上“镜像规则”的分析，该规则应该包含两个方面的含义：第一，承诺与要约完全一致时合同才能成立。依据“镜像规则”，受要约人承诺时不得对要约进行任何修改，否则承诺视为对原要约的拒绝，合同不能成立。这是“镜像规则”的首要含义，即严格遵循合约乃双方完全合意之结果，即使经过漫长的谈判，也同意了绝大部分的条件条款，但只要仍有一个小分歧，关系微不足道的钱，双方仍未有合约，其中一方可以随时撤退。[3]这一含义保证了双方当事人都能谨慎缔约，安全的缔结合同，以安排各方权利义务。此外，承诺与要约必须是全部的一致，并且是无条件的。正如阿蒂亚指出：“承诺应当是绝对和无条件的，而且必须标示愿意按照要约人所提出的各项条件签订合同。一个意图增加或改变要约人所提出的条款的承诺，实际上根本就不是承诺。”[4]

第二，合同的内容应该以要约承诺一致之内容为准，矛盾之处不入合同。这也是“镜像规则”应有之意，因为受要约人对于要约只能表示同意或者不同意，不能附加条款或者做出任何修改，否则就是对要约的拒绝，合同不成立，所以合同一旦成立，其内容也就应该是要约与承诺一致的内容。这层含义是对合同的内容提出的要求，即合同应该以要约和承诺一致之处为准，这也是第一层含义延伸之必然含，即对于要约与承诺相异之处不应理所当然的纳入合同之中。

以上就是“镜像规则”的主要内容，概括的说是两个方面，一是承诺与要约要高度一致，否则合同不成立，谓之成立效力；二是合同的内容以要约与承诺一致之处为准，相异之处则被排除，称之为内容效力。两者相互配合，构成该规则的主要内容。

二 “镜像规则”功能与局限

“镜像规则”作为一项古老的制度，其存在有其合理性，各国对该规则不同程度上的坚守是值得思考的，其所体现的价值也值得我们认真的对待的，具体说其价值可以体现如下：

第一，维护合同乃当事人合意之产物的合同精神。关于合同概念，两大法系有些不同，在大陆法系传统的民法理论上，合同被认为是一种“合意”或者“协议”。而英美法系，较早流行的是布莱克斯顿的协议说，之后出现了允诺说。近年来，英美法系不断有人又将协议说运用到合同的定义中去，使得两大法系在合同的概念问题上正不断接近。[5]比如英国合同法学者特雷特尔在其《合同法》一书开篇即写道：“合同是发生可由法律予以执行或者承认的债务的合意。区别合同之债与其他合法之债的要素在于，合同之债市以合同当事人的合意为基础的。”[5]而该规则要求合同的成立以及内容必须是当事人意思表示一致的结果，符合合同的本质精神。

第二，有利于交易安全。交易安全是交易繁荣的必要条件，也是合同法追求的重要价值之一，合同法在保护当事人契约自由的价值时，也必须对安全价值进行考量。合同是当事人之间的法律，对双方当事人都有法律效力，设立了合同，就是为自己设定了权利义务，可以说“合约一经订立，无法脱身”。所以合同的存在必须要在当事人意思支配范围之内，超出意思控制范围，交易就难谓安全。即允许受要约人在承诺时可以随意更改要约，且承诺依旧有效，合同也成立，那么交易就是当事人意思控制之外的事情，交易安全就无法得到维护。

基于上述理由，许多国家合同法都采纳了该规则，并在面对“镜像规则”受到批评的情形之下，仍没有对其进行很大的改变，如“在英国，合同法理论和判例并没有像美国那样在“镜像规则”面前表现出灵活性，对承诺的无条件性的要求还是很严格的。”[6]德国和法国亦是如此。

然而随着社会经济的发展，这一规则越来越受到评判，严格遵守该规则，产生了诸多问题，具体来说其可能存在如下问题：

首先，并不能真正维护当事人之间真实的意思表示。严格的遵守，有时候违背了双方的真实意思表示。一方面，要约人对受要约人的一些不关紧要的变更并不一定会拒绝；另一方面，要约虽然一般包含了成立合同所需要的主要条款，但常常不能包含一份合同所有的条款，受要约人补充的条款有可能是要约人想要而疏忽没有写入要约的条款，如果严格的依据该规则，合同不成立，那么当事人之间真实的意思表示就不能得到很好的维护。

其次，不利于鼓励交易，不符合经济原则。现实的交易中，如果严格要求要约与承诺完全一致，那么要约人与受要约人就很少能通过一次要约承诺就达成交易，显然其对鼓励交易起到了阻碍作用。正如王利明教授所说：“随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实会阻碍许多合同的成立。”[7]特别是现代社会，格式合同的大量出现，这一可能性变得更小。对于一个内容包含很多格式化条款的要约，如果要求承诺百分之百地反映要约是不可行的。

三 “镜像规则”之突破

“镜像规则”由于在实践中受到诸多评判，不利于交易的进行，因此有必要对其进行修正。尽管各国采取的方式有很大不同，但基本是围绕对该规则的成立效力与内容效力的突破展开的，可归纳如以下两种：

（一）美国式

美国是较早对该规则进行修正的国家，1915年纽约州法院在波尔诉布朗斯威克一案的判决是对“镜像规则”的绝对性危害典型说明。其修正的成果就体现在美国《统一商法典》第2-207条中，该条第1款规定：“明确且及时的承诺表示，或者书面确认书，在合理的时间送出，构成承诺，即使承诺在要约的内容之外规定了附加条款或者相异条款，除非承诺的做出明确以同意附加条款或相异条款为条件。第2款：附加条款应被解释为对增加合同内容的建议。在商人之间，这个术语成为合同的一部分内容，除非（A）要约明确将承诺限制在要约的条款；（B）条款对合同做出了实质变更；（C）在收到条款的通知后，已经做出或在合理的时间内作出拒绝的通知。”

其突破体现在两个方面：一方面，突破了“镜像规则”的成立效力。即不要求承诺与要约高度的一致，即使两者不一致，合同依然能够成立，只要承诺明确及时在合理时间送达，即使其承诺在要约内容之外附加条款或者有相异条款，合同也能成立，除非承诺的做出明确以同意附加条款或相异条款为条件；另一方面，在内容效力的修正上，受要约人对要约所做的变更，如果是非商人之间，无论是实质性还是非实质性的，都只是一种建议，不会成为合同的一部分。如果交易在商人之间进行，承诺或确认书中的附加条款属于合同的内容，除非有第二款规定三种情形之一。

（二）中国式

我国《合同法》吸收了国际贸易交易规则的先进经验，对该问题有自己的看法。第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

首先，在成立效力作出了修正，如果受要约人对要约进行实质性变更，那么认为承诺与要约不一致，合同不能成立，如果是非实质性的变更，则视承诺与要约是一致的，合同能成立，除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的；其次，在内容效力上我国并没有像美国式的解决方法那么的细致深入，依据该条，如果变更是实质性的，则合同不成立，那合同内容也就无从谈起；如果是非实质性的，合同成立，此时合同内容以变更后的内容为准，除非对方及时表示反对。

采用这一进路的还有《联合国国际货物销售合同公约》，《国际商事合同通则》等，与美国式的方法有明显不同。

四突破之评析与我国立法选择

如上所述，“镜像规则”正遭到挑战，许多国家的理论与实践中都对此作出了反应，但何种修正才是最佳方案？我国又该做出了怎样的选择呢？本文认为对“镜像规则”的修正应该遵循以下原则：

第一，坚持合同的本质精神，维护交易安全。合同是当事人意思表示一致的产物，如果当事人的真实意思表示并不一致，那么合同也不会成立。合同的成立首先要考虑的就是当事人意思表示的一致性，如果没有这一先决条件，合同的其他的价值也不会得到很好的保护。“镜像规则”其背后体现的正是这一重要价值，坚持契约之本质精神，对于该规则的突破不应背离这一原则精神。

第二，促进经济之效用，以方便交易。维护当事人之间的真实的意思表示固然重要，但这并不意味着其他的价值不重要，合同除了这一价值之外，还存在其他也值得珍视之价值，如效率价值。现代社会，合同几乎无处不在，可以说，在商业时代里，财富多半是由允诺组成的[8]，也正是由于社会上各式各样的活动大都是通过合同来进行的，所以有人说这是合同的时代的到来。[9]尽管合同是一种相对之法律行为，一般不会涉及第三方当事人的利益，仅仅关乎私人之间的权利义务。然而不可否认的是，合同的存在也是社会经济繁荣的必要手段，没有合同上的繁荣就没有经济上的繁荣，也不会有文明的繁荣。所以，应顾及其社会效果和经济价值，尽量鼓励交易。

对“镜像规则”的突破应依据以上原则进行，这样才能既保障当事人真实意思表示，又能鼓励交易之进行。如此看来，以上两种突破之法，优点缺点一览无余，而我国应该：

首先，在成立效力上，坚持合同乃当事人意思表示一致之产物之原则，坚持中国式的突破路径。即对于受要约人实质性变更要约的，合同不应成立，但为了缓和这一规则的僵硬性，考虑到经济发展的需要，对于非实质性的变更，合同应该成立。

其次，对于内容效力，坚持“镜像规则”的内容效力。即认为合同的内容应该是要约与承诺一致的内容，对于受要约人所做的实质性变更，不应成为合同的内容；同时为了缓解其僵硬性，对于非实质性变更，可以规定如果要约人对于受要约人的变更表示同意的话，可以将其纳入合同内容，如果没有表示同意，则只是建议，不能当然纳入合同内容，应该先由双方协商，不成依据法律规定来确定。

综上所述，我国《合同法》相关规定可修改为：

第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

第三十一条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，承诺有效。但要约人对其表示明确反对的除外。”

[1][美]杰佛里·费里尔,麦克尔·纳文.美国合同法精解[M].陈彦明,译.北京:北京大学出版社,2009:196.

[2][德]罗伯特·霍恩等.德国民商法导论[M].楚建等,译.北京:中国大百科全书出版社,1966:82.

[3]杨良宜.国际商务有戏规则——英国合约法[M].北京:中国政法大学出版社,2000:15.

[4][英]阿蒂亚著.合同法概论[M].程正康等,译.北京:法律出版社,1982:51.

[5]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2008:3.

[6]李永军.合同法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999:127.

[7]王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002:234.

[8] Roscoe Pound.Introduction to the Philosophy of Law[M].New Haven Press,1961:236.

[9][日]内田贵.契约的时代[M].东京:岩波书店,2000:2.