知识产权犯罪的罪数形态五辨——以“大宝SOD蜜”为实例

孙青

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

知识产权犯罪的罪数形态五辨
——以“大宝SOD蜜”为实例

孙青

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

侵犯知识产权犯罪中所涉及的罪数形态主要包括牵连犯、想象竞合犯、法条竞合犯。生产、销售伪劣产品过程中又假冒他人注册商标、专利或伪造商标标识的行为属于想象竞合犯，应从一重处断。非法制造他人的注册商标标识，又在同一种商品上使用该标识，成立牵连犯。生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪成立法条竞合，两罪与危害公共安全犯罪，符合想象竞合的特征。

知识产权犯罪；罪数形态；大宝SOD蜜

我国刑法分则第3章第7节从第213条到第220条规定了侵犯知识产权犯罪，为了增强这些法条在实务中应用的有效性，针对其在司法实践中呈现出的适用上的不足，有关机关出台了相应的司法解释。1998年12月17日，最高人民法院制定《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，针对办理侵犯著作权和销售侵权复制品罪案件的法律适用问题作出详细规定。2001年4月18日，最高人民检察院和公安部共同出台的《经济犯罪追溯标准》，确定了侵犯商标专用权、假冒专利、侵犯商业秘密犯罪案件的追诉标准。1997年修订后的我国《刑法》第213条至第215条就侵犯商标权犯罪规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。自此注册商标的有效保护体系基本形成。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），明确了上述三种侵犯注册商标权犯罪中“相同的商标”、“使用”、“非法经营数额”、“情节严重”等一些法律规定较为抽象、司法实践争议较大的概念的含义。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对上述问题作了较为明确的阐释和规定。

目前，我国已建立起较为完善的知识产权刑法保障体制，但从当前司法实践现状观之，由于对知识产权犯罪的罪数形态的理解和处罚原则的不一致，导致一定知识产权犯罪案被截留，大量知识产权犯罪被以非法经营罪、生产销售假冒伪劣产品罪等进行起诉和判决，不利于实现对知识产权的刑法保护。假烟、假酒、假药类案件是知识产权犯罪易于与生产、销售伪劣产品、非法经营罪等一些犯罪发生竞合、牵连等罪数关系的多发区域，实务中数据显示此类案件占侵犯商标权犯罪案件总数的近30％。相关司法解释针对以上罪名发生竞合时规定了应择一重罪处罚，但实践中在此类案件的处理上仍有较大差异。比如：当犯罪嫌疑人制造假冒伪劣产品时同时并不具备合法经营资格，定罪要求的证据往往因各种原因无法收集到，最终此类案件以生产销售伪劣产品罪、非法经营罪定罪，以侵犯商标权犯罪定罪处罚案件仅占此类案件总数的20％。可见，知识产权犯罪交叉竞合定性差异较大。［1］

“罪数形态，即行为构成一罪还是数罪的问题，是适用数罪并罚的前提，对定罪量刑具有重要意义。”［2］本文以“大宝SOD蜜”化妆品为例，将该产品所能涉及的知识产权相关问题进行一一列举并加以剖析，若相关法律法规已经加以释明的，思考其合理性及实务中是否具备有效性；尚未规定的，提出相关建议予以明确，以期明确知识产权犯罪与其他犯罪之间产生竞合关系、牵连关系及如何适用处罚原则等相关问题，并进一步明晰罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

一、生产销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、假冒专利罪、非法制造注册商标标识罪

司法实践中，生产、销售伪劣商品同时假冒他人注册商标、专利以及非法制造他人注册商标标识的行为大量存在。如生产者、销售者既可假冒大宝SOD蜜的“大宝”商标也可假冒其已经合法取得的专利号，还可非法制造其化妆瓶上所载的商标标识。此时行为人的行为有可能既满足了生产销售伪劣产品罪或者该章节规定的其他具体罪名，还因情节严重符合假冒注册商标罪、假冒专利罪、非法制造注册商标标识罪的构成。

针对此种情形该如何处理，司法实践及理论上大致认为，在罪数形态上成立想象竞合、法条竞合、牵连，在处罚原则上则大致为数罪并罚、从一重处罚等。笔者认为，在生产、销售伪劣产品过程中又假冒他人注册商标（或假冒专利或伪造商标标识）的行为，属于想象竞合犯，应从一重处断。

首先，应当看到“生产行为与假冒注册商标的行为紧密相连，生产行为的完成要求假冒注册商标也要完成，即假冒注册商标的行为往往是生产伪劣产品行为中不可分割的部分”。［3］实践中无法将生产行为和假冒行为完全剥离，因为生产、销售伪劣商品行为与假冒行为处于同一个行为过程中，比如用附有大宝注册商标的化妆瓶和化妆盒来装自己的劣质化妆品，冒充他人的优质、合法化妆品进行销售。显然，假冒行为已经成为整个生产行为链条中的一部分，无法从生产行为中分割开来。典型的一行为触犯数个罪名，数罪并罚与牵连犯在此处失去了可以适用的根基，该行为不符合数罪并罚和牵连的基本要素。

其次，竞合论中又包括法条竞合和想象竞合两种观点。成立想象竞合要求一行为触犯数罪名，且不要求数罪名之间并不存在逻辑上的从属或者交叉关系。而法条竞合是典型的数个法条所规定的犯罪构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形。此种情形中，生产销售伪劣产品与假冒注册商标（或假冒专利或伪造商标标识），其成罪的犯罪构成要件并未发生重合和必然的交叉关系。假冒注册商标（或假冒专利或伪造商标标识）的产品并不等同于伪劣产品，因为不存在必然的交叉关系，甚至于存在完全没有关系的可能性。即便假冒产品为伪劣产品，假设其成立法条竞合，在定罪处罚过程中，仍存在漏洞，重点在于此二者均不能完全包含该行为的罪过，完全背离了法条竞合的本原构成。认为二者存在法条竞合关系，实属牵强。

最后，如果认定此种情形为想象竞合，那么处罚原则上理应为从一重处罚。①此处需指出：有学者认为，此种情形下下应一律按生产、销售伪劣商品犯罪定罪量刑。这种观点对实践起到误导作用。“择一重罪”，应当根据个案中生产、销售假冒伪劣产品行为具体在数个犯罪中应适用的刑罚进行比较而得出的重罪，而不是不问行为的具体符合性，笼统地比较两个犯罪的法定刑。虽然在大多数情形下，生产、销售伪劣产品的处罚较重，但也存在例外情形。以生产销售伪劣产品与假冒注册商标为例，某甲生产、销售伪劣产品（不属于国家专营、专卖和限制买卖的商品），销售金额在5万元以上、不满20万元，但所假冒的注册商标在两件以上且违法所得在10万元以上，根据刑法第140条和第213条相关规定，按前者定罪，是在“二年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内量刑，而按后者定罪，则属于“情节特别严重”的，在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑。显而易见，假冒注册商标罪在此种情形即为重罪。《意见》第16条规定：“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”此司法解释无疑为该种情形成立想象竞合提供了有力的佐证，付诸司法实践无疑是对其合理性的最优彰显，同时为知识产权犯罪中所出现的类似罪数形态问题提供了有力的参考和借鉴模式。但仍应注意，具体情形具体分析，不可以偏概全。

二、假冒注册商标罪与非法制造注册商标标识罪

行为人为了假冒大宝SOD蜜注册商标，伪造“DaBao”字样，即伪造大宝SOD蜜的商标标识。有观点认为伪造商标标识是属于先行行为，而伪造注册商标是属于实行行为，是实行行为与先行行为之间成立吸收关系，伪造商标标识的行为直接被假冒注册商标的行为所吸收。［3］也有观点认为伪造商标标识只是生产者或销售者的手段行为，其根本目的仍是在于假冒他人合法注册的商标，即假冒注册商标为目的行为，因而此处成立牵连，构成手段行为与目的行为之间的牵连关系。

针对此种情形，行为人非法制造他人的注册商标标识，又在同一种商品上使用该非法制造的注册商标的标识的行为之间存在手段行为与目的行为的牵连关系，符合牵连犯的特征。

此处并不成立吸收关系，因为行为人为了将其产品顺利出售，假冒他人已经注册的合法商标，行为人的最终目的并不是伪造其商标标识，因为伪造商标标识是伪造商标的必经阶段，因而它只是手段行为。成立吸收关系的论者认为，实行行为吸收预备行为，并将此行为类比为行为人假冒注册商标后又销售该假冒注册商标的商品，纯属牵强附会。

《解释》第13条规定：实施了假冒注册商标罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。吸收论者认为，伪造商标标识和假冒注册商标二者可以完全套用该解释，认为其成立吸收关系。这完全忽视了该行为符合牵连的本质特征，直接生搬套用。

三、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪

假设生产伪造的大宝SOD蜜被检验出不符合卫生标准或者明知其销售的伪劣大宝SOD蜜化妆品不符合卫生标准仍予以销售，销售金额在50000元以上，并造成严重后果，如何处理？此种情形涉及第140条生产销售伪劣产品罪与第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。在定罪处罚原则上，应如何适用？是否可以笼统适用原则以偏概全？是否造成严重后果以及销售金额的多少都对定罪量刑有无影响？

笔者认为，此时成立法条竞合。根据《刑法》第149条的规定，生产、销售《刑法》第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪。这是法条竞合犯罪中特殊法条优于普通法条原则的体现，但构成生产、销售伪劣产品罪，同时成立生产销售不符合卫生标准的化妆品罪，须依照处罚较重的规定定罪处罚。这是法条竞合中重刑法条优于轻刑法条原则的体现。所谓处罚较重，是指“涉及同一犯罪或同一情节的法条在法定刑规定上，以重者为标准”。［4］处罚原则如何适用，前文已详细论述。

四、生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪与危害公共安全犯罪

在上述第三种情形讨论基础之上，假设生产伪造的大宝SOD蜜被检验出不符合卫生标准或者明知其销售的大宝SOD蜜不符合卫生标准仍予以销售，销售金额在50000元以上，并造成严重后果，同时危该行为危害了不特定或多数人的生命健康，如何处理？

前两罪见第三种情形所述，以处罚较重的规定定罪处罚，与危害公共安全罪成立想象竞合，是典型的一行为侵犯了数罪名，符合想象竞合的特征。

在具体应用情形当中，应视具体情形判断行为人符合了上述三罪中几罪的犯罪构成，然后进行两步走：第一步，假设行为人同时满足了生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的构成要件，按照其罪状处以重者。如果两罪只成立一罪，那么直接取成立之罪即可。第二步，取第一步所列重罪或者单独一罪，判断其是否满足了危害公共安全犯罪的构成要件。满足，则此二者成立想象竞合，一行为触犯了两个罪名，处罚原则上适用从一重处罚；若不满足，则直接成立第一步所列重罪或者单独一罪。此种情形，即可厘清。

五、销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪、生产销售伪劣产品罪

生产、销售假冒的大宝SOD蜜化妆品，从客观行为表面观之，可能涉及到销售假冒注册商标的商品罪，同时属于广义上的经营行为。那么，与非法经营罪究竟有无关联？是否可单独定罪为销售假冒注册商标的商品罪，该罪与其他罪名竞合时，如何处理？

首先，需要厘清销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪的基本犯罪构成。销售假冒注册商标的商品罪，其客观方面仅适用专门从事销售行为；而非法经营罪是指行为人违反国家的法律、法规规定，非法进行经营活动，本罪的行为对象是指国家法律、法规明文规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，如烟草、食盐、药品以及易燃易爆物品等。因而在涉及大宝SOD蜜实例中，仅有销售假冒大宝SOD蜜商标的行为适用前者，如果还伴随着生产或其他行为，依照其他情形定罪处罚。如果侵犯知识产权的行为同时触犯了国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等相关规定，就认定为非法经营罪和其他罪的竞合。而大宝SOD蜜并非国家专营、专卖或者限制买卖的物品，因而不属于非法经营罪的规制范围。

其次，还存在另一问题需要考量。假设某乙既是假冒伪劣产品的生产者又是销售者，乙在生产、销售伪劣产品的过程中假冒了他人的注册商标，则行为同时符合的是生产、销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标罪（上文已论述）。那么，为何不成立生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪？原因有二：一是《解释》第13条已作出规定：实施了假冒注册商标罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。此情形下乙既实施了假冒注册商标行为，同时是销售者，直接依据解释成立假冒注册商标罪。此罪与生产销售伪劣产品罪成立想象竞合。二是从基本犯罪构成观之，在考虑罪数形态时，应紧紧锁定销售假冒注册商标的商品罪仅仅涵盖了销售行为，并不足以囊括某乙的罪状，在仅仅涉及销售行为的情形下可直接适用。但从当前司法实务中打击侵犯知识产权犯罪的现状观之，绝大部分犯罪行为向综合化、合作化方向发展，因而在判断复杂交织的罪数形态过程中，切记观全貌、审细节。

［1］闫艳，秦天宁，谢杰.侵犯知识产权犯罪案件情况与法律适用问题调查［J］.福建警官学院学报，2010，（1）：81-86.

［2］吕汇.知识产权犯罪的罪数形态分析［J］.淮海工学院学报：社会科学版，2007，（1）：45-47.

［3］郭大磊.侵犯注册商标权犯罪罪数形态问题研究［J］.太原师范学院学报：社会科学版，2011，（2）：50-53.

［4］刘宪权.刑法学［M］.第2版.上海：上海人民出版社，2008：465.

On Quantity of Intellectual Property Crime——With“Dabao SOD honey”for example

SUN Qing

（Law school，East China University of Politics Science and Law，Shanghai200042，China）

The quantity of crimes involved in the infringementof intellectual property crime includes：implicated offences，imaginative joinder of offences，statutes’joinder of offences.Counterfeiting trademark，patent or forging trademark in the production，distribution of shoddy products belongs to imaginative joinder of offences and should be found felonious.Illicitmanufacture of other’s registered trademark and use of the logo in the same goods should be identified as implicated offences.Crime of producing and selling fake or substandard commodities and crime of producing and selling non-health standard cosmetics form statutes’joinder of offences.These two crimes and the crime of jeopardizing public securitymeet the characteristics of imaginative joinder of offences.

intellectual property crime；quantity of crime；Dabao SOD honey

D923.4

：A

：1672-3910（2012）04-0109-04

2012-03-11

孙青（1988-），女，江苏盐城人，硕士生。