贪污罪的客观方面研究

刘振东

(华东交通大学法律系,南昌330013)

贪污罪的客观方面研究

刘振东

(华东交通大学法律系,南昌330013)

贪污罪的客观方面在我国刑法理论及司法实践中有很多问题都存在着争议。对利用职务上的便利的理解,应当把握公务性、直接性、内容的特定性三个特点。侵吞是指行为人利用职务上的便利,将业已持有的公共财物非法变更为自己或者第三人所有。窃取是指以秘密的方式获取行为人与他人共同管理或者经手的财物。骗取是指采取欺骗手段将处于他人主管、经手的或者是行为人与他人共同主管、经手的公共财物非法占有的行为。

贪污罪;侵吞;窃取;骗取

一般认为,贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。对此,笔者认为主要有两个问题值得探讨:一是贪污罪的前提条件——利用职务上的便利,二是贪污罪的手段——侵吞、窃取、骗取或者其他手段。

一、利用职务上的便利

刑事立法明确规定,贪污罪在客观方面须“利用职务上的便利”进行。但是,我国刑法学界对于“利用职务上的便利”的含义存在着很大的争论,主要有三种代表性的观点:

第一种观点认为,“利用职务上的便利”是指利用职务权力和地位所形成的主管、处置、经营、经手公共财物的便利条件。[1]主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。

第二种观点认为,“利用职务上的便利”是指直接利用本人职务上的权力,包括两种情况,一种是利用本人主管、经管财物的职务的便利条件;另一种是担任其他职务的国家工作人员,因执行其公务而临时经手、管理公共财物。[2]351

第三种观点认为,“利用职务上的便利”是指利用其职权范围内的合法条件,而不是利用与其职权或者职责无关的条件,如因工作关系熟悉作案环境,或凭借工作人员的身份,较易接近作案目标或对象的方便。[3]227

笔者认为,第一种观点使用了“地位”一词,曲解了对“职务”的理解。“职务”是个单独概念,而“地位”是个比较概念,将“地位”与“职务”并列不妥。第二种观点将“职务上的便利”仅用“职务上的权力”代替,没有准确把握“职务”和“职权”的关系,而且仅仅考虑了国家工作人员这一主体,忽略了那些受国有单位委托管理、经营国有财产的人员,有以偏概全之嫌。第三种观点认为“利用职务上的便利”仅仅是利用职权范围内的合法条件,未免过于狭窄,而且该观点将职务和职权相混淆,模糊了二者的界限,职务应当是职责和职权的统一体。[4]

尽管上述这些关于贪污罪“利用职务上的便利”的解释都可能存在一些不够准确或者没有完整把握立法本意的问题,但上述诸观点对于全面分析“利用职务上的便利”有许多启迪。笔者认为,对“利用职务上的便利”的理解,应当把握以下三个特点:一是公务性,行为人的活动无论如何都应当具有“公务”的性质,即具有管理公共财物的性质;二是直接性,即只有直接利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力和方便条件,才是利用职务上的便利;三是内容的特定性,即行为人利用自己因职务关系而产生的主管、经管、经手和经营公共财物的便利条件,这里的“职务”与公共财物的管理和经营有关。[5]

二、侵吞

什么是侵吞?刑法理论界有多种不同的理解。主要有以下几种观点:第一种观点认为,侵吞就是将自己主管、管理、经手的公共财物直接占为己有或者转归他人的行为。[6]第二种观点认为,侵吞是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为。[7]第三种观点认为,侵吞是指行为人利用职务上的便利,将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为己有的一种占有行为方式。[8]212

在以上观点中,第一种观点将“直接占有”作为侵吞的主要特征,没有揭示侵吞的本质。“直接占有”含义很广,不一定就是侵吞,还可能是别的行为方式。第二种观点将侵吞等同于非法占有,没有什么实际意义。第三种观点将侵吞解释为非法私吞,存在着逻辑上同义反复的问题,也没有解释侵吞的实际含义。综观学术界关于侵吞的理解,有几个方面应该说是达成了一致的:一是都认为侵吞利用了职务上的便利,否则,即使侵吞了公共财物也不能认定为贪污罪,这是由贪污罪属于职务犯罪这一特性决定的;二是都把公共财物作为侵吞的对象;三是都认为财物的存在状态是在自己的控制管理之下;四是都把“据为己有”或者“占为己有”作为侵吞的表现形式。

侵吞是指行为人利用职务上的便利,将业已持有的公共财物非法变更为自己或者第三人所有。侵吞的本质不在于行为人的持有是否合法,而在于行为人是代表单位持有财物,即行为人将代表本单位持有的公共财物非法转归自己或者第三人所有。侵吞行为主要有以下四种表现形式:(1)将自己依法管理、经营的公共财物加以扣留,应该上交而隐瞒不交,非法占为己有;(2)将自己管理、经营的公共财物应交付而不交,或者收款不入账而非法占为己有;(3)将自己依法管理、经营的公共财物擅自赠与他人或者非法倒卖;(4)将依法追缴的赃款、赃物、罚没款等非法占为己有。[8]103这种观点比较合理,需要强调的是,侵吞行为包含着应该上交而不上交的情况,可以以不作为的方式实施。

三、窃取

关于窃取的含义,学术界众说纷纭,主要有两种观点:第一种观点是“监守自盗”。例如,可以指在职务上保管公共财物的人员,将其保管的财物非法据为己有。[2]65也可以指行为人利用职务上的便利,用秘密窃取的方法,把自己合法管理、使用的公共财物非法占为己有的行为。[9]第二种观点认为,贪污罪中的窃取不是指监守自盗,窃取的对象不包括自己单独管理或者经手的公共财物,而只能是行为人与他人共同管理或者经手的财物。

笔者不赞成第一种观点,秘密窃取自己保管的财物在逻辑上讲不通,行为人自己采取让自己不能发觉的方法占有自己管理的财物事实上并不存在。而且,如果承认窃取是指非法占有自己管理的财物,就会混淆侵吞与窃取的界限。相对来说,笔者认为第二种观点比较合理。财会制度以及财产保管制度的特点决定了窃取的对象应当是行为人与他人共同管理而非行为人单独管理的财物。同时,窃取的对象也不包括他人或者外单位管理经营的公共财物,因为在这种情况下行为人不存在利用职务上的便利去实施窃取行为,任何人都可以用窃取的方式去窃取他人和外单位的公共财物,这种情况下只需考虑盗窃罪。

四、骗取

贪污罪中的骗取行为,从本质上讲也是一种诈骗行为,具有诈骗罪的某些特征。行为人首先要实施欺诈行为,使公共财物的管理者陷入错误的认识而交付财物,行为人或者第三人取得财物。关于骗取行为,刑法学界存在着多种不同的观点:第一种观点认为,骗取是指利用职务上的便利,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法将本人主管、经手的或者他人主管、经手的公共财物非法占有的行为。第二种观点认为,骗取是指以欺骗方法将处于他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物占为己有,而不包括行为人自己合法管理的公共财物。第三种观点认为,骗取是指采取欺骗手段将处于他人主管、经手的或者是行为人与他人共同主管、经手的公共财物非法占有的行为。[3]第四种观点认为,骗取是指利用职务上的便利,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手,非法据为己有的行为。[2]328

第一种观点将自己主管的财物作为贪污罪骗取的对象是不恰当的,因为从逻辑上来讲,如果行为人已经占有财物,则谈不上自己骗自己的问题。骗取的成立时间必须是财物交付转移时,如果行为人将自己合法管理下的财物非法占有后再伪造有关的单据欺骗单位,并不能认为是骗取行为,而应是在财物已经发生转移的情况下,为了逃避法律制裁采取的掩盖手段。第二种观点中的“行为人又有权经手”其实是多余的,行为人自己有权经手是利用职务上的便利的当然内容,如果自己无权经手不可能成立贪污罪。第四种观点认为只有处在他人管理之下的公共财物才是贪污罪的骗取对象,这是不够全面的。因为根据我国目前的财务制度,公共财物的管理者一般来说不是一个人单独管理,行为人要想骗取公共财物,就必须采用虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗其他管理者。换句话说,骗取的对象还应该包括行为人与他人共同主管、管理、经手的公共财物。因此,第三种观点相对来说比较合理。贪污罪中的“骗取”就是指行为人利用职务上的便利,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,使他人“自愿”将其主管、管理、经手的公共财物交付给行为人。这里的公共财物既包括他人单独主管、管理、经手,也包括行为人与他人共同主管、管理、经手。[10]

五、其他手段

刑法理论界一般认为,所谓贪污的其他手段,是指行为人利用职务上的便利,采用侵吞、窃取、骗取以外的方法,非法占有公共财物。有学者认为,贪污罪中的“其他手段”应该包括:(1)利用计算机实施贪污;(2)收受礼物拒不交公据为己有的;(3)携带挪用的公款潜逃的;(4)私分公款、公物的。以单位的名义私分国有资产可以构成私分国有资产罪,但如果私分国有资产以外的财产,则属于贪污罪中的“其他手段”。[8]73

笔者认为,这一概括不一定恰当。利用计算机实施贪污,这里的计算机只不过是一种作案工具,并不能代表一种贪污行为方式。收受礼物拒不交公据为己有的行为,从本质上来说应该属于侵吞,而不应归于其他手段。实际上,我国刑法学界对贪污罪行为方式的研究还比较薄弱,“其他手段”的外延究竟如何,学术界还没有形成统一的意见。其实,只要查明行为人是利用职务上的便利非法占有公共财物,就可以认定为贪污罪,而不必过于拘泥于采取的具体手段。

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:568.

[2]王作富.刑法分则实务研究[M].北京:中国方正出版社,2001.

[3]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京:法律出版社,1998.

[4]李希慧,杜国强.贪污贿赂罪研究[M].北京:知识产权出版社,2004:55.

[5]孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解[M].北京:中国检察出版社,2003:373.

[6]陈正云.国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2000:126.

[7]张军,赵玉亮.中国刑法罪名大全[M].北京:群众出版社,1998:233

[8]孟庆华,高秀东.贪污罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2001.

[9]欧阳涛.易混淆罪与非罪、罪与罪的界限[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999:98.

[10]唐世月.贪污罪研究[M].北京:人民法院出版社,2002:137.

Objective Aspect of Corruption Offence

LIU Zhen-dong
(Law department,East China Jiao Tong University,Nanchang 330013,China)

There exist lots of controversies on the problems about the objective aspect of corruption in our criminal law theory systems and judicial practice.To give a correct definition about“take advantage by use of one’s position”,three features should be focused on which that have official character,substantivity and specificity of the content.Misappropriation means the actors illegally make use of the convenient of their positions to change the public property to their own or other’s which is already held by them before.Theft means the actors get the public property by a secret way which is on co-management or handling by them and others.Fraud means the actors detinue the public property by deception which is handled or managed by others or by themselves and others together.

corruption offence;misappropriation;theft;fraud

DF636

A

1672-3910(2012)01-0098-03

2011-09-02

刘振东(1974-),男,江西鄱阳人,讲师,硕士。