略论我国传统知识保护法律制度——兼评《非物质文化遗产法》中的几个问题

游志能,陈小华

(1．湖南人文科技学院 政治与法律系，湖南 娄底 417000；2．云南大学 民族研究院，云南 昆明 650091)

WIPO(世界知识产权组织)将“传统知识”定义为“传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号及标记、未公开的信以及其他一切来自于工业、科学、文学艺术领域里的智力活动所产生的基于传统的革新和创造。”有学者认为，传统知识在具体种类上，又包括农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识(包括药品和治疗方法)、有关生物多样性的知识、民间文学艺术表达、语言艺术以及其他未固定的文化财产[1]2。关于传统知识的价值，有学者提出：“在知识经济时代，传统知识作为一种被实践检验过的知识类型，具备了巨大的开发潜力和经济价值。在我国向创新型国家转变的过程中，传统知识并非负担，而是丰富的宝藏，需要给予特殊的重视，促进其进入全球化的知识体系中，得到保护和开发利用，防止流失和消亡。”[1]7近些年来，传统知识的重要价值已经得到了广泛的认可。

美国默沙东公司从中国传统医药植物风藤中提取治疗支气管疾病的成分，申请并获得专利；法国的博福实验室和德国威玛舒培公司从银杏中提取了治疗气喘的成分，申请获得了专利[1]163-170。这里需要说明的是，根据我国现行法律的规定，风藤和银杏的法律地位是不一样的。

根据1987年12月1日起施行的《野生药材资源保护管理条例》第4条规定：“国家重点保护的野生药材物种分为三级：一级：濒临灭绝状态的稀有珍贵野生药材物种(以下简称一级保护野生药材物种)；二级：分布区域缩小、资源处于衰竭状态的重要野生药材物种(以下简称二级保护野生药材物种)；三级：资源严重减少的主要常用野生药材物种(以下简称三级保护野生药材物种)。”第13条规定：“一级保护野生药材物种属于自然淘汰的，其药用部分由各级药材公司负责经营管理，但不得出口。”第15条规定：“二、三级保护野生药材物种的药用部分，除国家另有规定外，实行限量出口。实行限量出口和出口许可证制度的品种，由国家医药管理部门会同国务院有关部门确定。”根据1999年9月9日起施行的《国家重点保护野生植物名录(第一批)》的规定，银杏属于一级野生保护植物，而风藤则未纳入保护名录。以上法律文件的规定表明，银杏是禁止出口的，而风藤不在此列。进一步而言，任何外国机构或者个人利用银杏等我国一级重点保护野生动植物资源所产生的研究成果都很可能是在侵权的基础上获得资源原始标本的，除非他们能够提供完整的合法获取的证据。相对而言，其他非重点保护野生动植物资源就不一样了，外国机构和个人是可以合法获取这些资源的；具有独特性的，是与这些生物遗传资源相关的传统知识。据不完全统计，我国中医中常用的药物就达500种以上，见诸中医药典籍的药物达10 000种以上，现有中药药方数千个；此外，我国还有丰富的少数民族传统医药知识。在我国的医药典籍中，通常都对具体药物的药性和药理有介绍，这些内容是我国传统医药知识的重要组成部分，而且其中的很大一部分是通过公开出版物出版处于公开状态的，它们是最容易被外国机构和个人利用的部分。如何加强对该类传统知识保护，是一个重要而棘手的问题。这一问题困扰我国相关政府职能部门多年，近些年来引起不少学者的关注。

一 我国现行传统知识保护法律制度

我国作为最早加入《生物多样性公约》的国家之一，自1993年12月29日该公约生效以来，在公约履行方面做了大量的工作。这些工作的一个方面就是国家制定了一系列的法律法规：相关法律有《中华人民共和国种子法》等；相关法规有《中华人民共和国自然保护区条例》、《中华人民共和国野生植物保护条例》、《国家重点保护野生植物名录(第一批)》等。但遗憾的是，这些法律法规对于生物遗传资源和传统知识保护问题并没有进行专门立法，甚至没有针对性的条款来促进此类资源的有效保护，致使这两个问题在我国至今仍基本处于无法可依的状态。

2004年，我国加入了《保护非物质文化遗产公约》。2005年国务院办公厅发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，由此正式开始实施我国非物质文化遗产保护工作。国务院于2008年6月5日批准发布《国家知识产权战略》，在专项任务第6项(特定领域知识产权)提出：“完善遗传资源保护、开发和利用制度，防止遗传资源流失和无序利用。协调遗传资源保护、开发和利用的利益关系，构建合理的遗传资源获取与利益分享机制。保障遗传资源提供者知情同意权。”“建立健全传统知识保护制度。扶持传统知识的整理和传承，促进传统知识发展。完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，加强对传统工艺的保护、开发和利用。”“加强民间文艺保护，促进民间文艺发展。深入发掘民间文艺作品，建立民间文艺保存人与后续创作人之间合理分享利益的机制，维护相关个人、群体的合法权益。”在这样的指导思想下，经过数年的努力，《非物质文化遗产保护法》终于在2011年通过，并于2011年6月1日起开始实施。

该法第2条第1款规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：(一)传统口头文学以及作为其载体的语言；(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；(三)传统技艺、医药和历法；(四)传统礼仪、节庆等民俗；(五)传统体育和游艺；(六)其他非物质文化遗产。”有学者认为：“传统医药，是指我国各民族传统用于预防、治疗和保健的天然药物以及加工、应用这些药物防病治病的系统理论知识或经验知识，包括中医药和其他民族医药。中医药学是以汉文化为背景的传统医药学，是中国古代社会长期的主流医学。民族医药学是指少数民族的传统医药学，包括藏医学、蒙医学、维吾尔医学、傣医学、壮医学、瑶医学、彝医学、侗医学、土家族医学、朝鲜族医学、回医学等各民族医药。”[2]9可以看出，该条文的用意是明确和加强对传统医药知识的保护。

该法第44条第2款规定：“对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”有学者认为：“传统医药是中华民族的优秀传统文化，同时也是我国卫生事业的重要组成部分。因此，既要采取措施扶持传统医药事业发展，又要加强对传统医药的规范化管理。2003年4月制定了《中华人民共和国中医药条例》。”[2]131通过查阅《中医药条例》就会发现，该条例从中医医疗机构与从业人员、中医药教育与科研、保障措施 、法律责任等几个方面对保障和促进中医药和民族医药事业的发展做了规定。条例中涉及传统医药知识转让的条款仅有第24条，该条规定：“国家支持中医药的对外交流与合作，推进中医药的国际传播。重大中医药科研成果的推广、转让、对外交流，中外合作研究中医药技术，应当经省级以上人民政府负责中医药管理的部门批准，防止重大中医药资源流失。属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定。”根据《国家科学技术奖励条例》的规定，“重大工程项目”指列入国民经济和社会发展计划的重大医学科学技术工程；“属于国家科学技术秘密的中医药科研成果”则需相关部门根据《科学技术保密规定》加以认定。对此二者加以详细说明，是为了表明《中医药条例》对传统医药知识保护上的严重不足。

二 《非物质文化遗产法》中的几个问题

《非物质文化遗产法》的出台对于加强我国非物质文化遗产的保护的重要意义是毋庸置疑的，我们也有理由相信该方面的工作能够在此基础上取得一些积极进展。但是，我们也应看到该法中确实还存在一些问题，有些问题还比较严重。这些问题可能会严重制约该法更好地发挥效益。具体而言，笔者认为主要存在以下几个方面的问题：

(一)制度存在漏洞，可能导致法律冲突

笔者认为，《非物质文化遗产法》第2条存在法律漏洞，可能与其后的相关立法产生法律冲突。问题在于该条已经对传统医药知识的保护做了原则性规定，但实际上指向的《中医药条例》涉及传统医药知识保护的内容很少，远远不能满足现实情况对它的要求。那么，在对生物遗产资源流失问题进行专门立法时，要不要对传统医药知识保护进行相应规定？

如果在对生物遗产资源流失问题进行专门立法时不对传统医药知识的保护进行立法，则《中医药条例》亟需修改，原因已经在前一段说明。

如果在对生物遗产资源流失问题进行专门立法时一并对传统医药知识的保护进行立法，则可能会导致二法在管辖权上的冲突。当然，我们可以借鉴国际法的立法经验，既然生物遗传资源及其相关传统知识是需要分别授权的，那么，我们可以考虑扩大《非物质文化遗产法》的保护范围，将传统知识都纳入该法的管辖范围。对生物遗传资源进行专门立法的时候，如有需要，可以就与生物遗传资源有关的传统知识进行专门立法。以特殊法优于普通法的原则，避开法律冲突的问题。进一步而言，虽然从立法技术上可以对二者进行分别规定，但在实际操作中很容易导致发生相互掣肘的情况。

(二)立法理念滞后，难以适应实际需要

笔者这里所说的立法理念滞后，包含两层含义：一方面是指《非物质文化遗产法》中仅有的境外机构违法责任条款过于简单、严重滞后；另一方面是指我国在生物遗传资源及相关传统知识保护方面的专门立法严重滞后。

该法第41条规定：“境外组织违反本法第十五条规定的，由文化主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得及调查中取得的实物、资料；情节严重的，并处十万元以上五十万元以下的罚款。”本条所说的第15条对境外组织和个人在我国境内进行非物质文化遗传调查应该经相关部门批准，调查结束后应该向相关部门提交调查报告和调查所得资料的复印件，应该与国内相关机构进行合作研究。这里要关注的是它仅针对违法调查做了规定，管理的范围过于狭窄。此外，它的责任也太轻。综合比较相关的国际立法，采用较多的是根据获利情况处以相应的倍数罚款。该条文采用的定额罚款，立法技术上存在一定缺陷。

另一方面，我国在生物遗传资源及相关传统知识保护方面的专门立法严重滞后。我国自1993年加入《生物多样性公约》以来，在履约方面做了大量的工作，包括建立种质基因库、自然保护区、加强立法、加强国际合作等，取得了一定的成绩。但遗憾的是，在最重要的生物遗传资源及传统知识保护这两个重要问题上却始终没有出台专门的法律文件，让这些重要问题的处理仍然处于无法可依的状态。这种局面与中国当前生物遗传资源和传统知识流失严重的现状格格不入，也严重影响了我国加强该方面的国际合作的深度。

(三)惠益分享机制缺乏，难以调动各方积极性

《非物质文化遗产法》第30条规定：“县级以上人民政府文化主管部门根据需要，采取下列措施，支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动：(一)提供必要的传承场所；(二)提供必要的经费资助其开展授徒、传艺、交流等活动；(三)支持其参与社会公益性活动；(四)支持其开展传承、传播活动的其他措施。”该条是整部法律中唯一直接涉及利益相关者的经费支持的条文。但是，该条文给人的感觉是，数十年如一日的立法语言，生命力竟然是如此强大。其实，这或许也是立法者所面临的困境，那就是如何协调利益相关者的利益，处理好惠益分享这一大问题。

在非物质文化遗产保护方面，特别是民间文艺、技艺传承方面设置代表性传承人制度，为他们的知识、文艺、技艺传承和交流提供一定的条件支持是一个很好的制度设计。但是，毋庸讳言，该制度仍然有一个严重的硬伤，那就是可操作性有欠缺。政府部门按照什么方式、什么比例给他们提供资金支持呢？这是我国此类立法文本一直不愿意正面面对的问题。

如果投入不足，则可能会产生如该法第31条所说的代表性传承人转行的问题。传统知识的保护不能满足他们对生活的基本需要，则他们很可能会选择转行。这个时候，我们是不是首先应该考虑如何把蛋糕做大，设法增强项目的向心力，吸引他们重新回归到该行业中来；而不是首先考虑对他们的资格进行重新认定，甚至取消他们的资格呢？进一步而言，在相关项目产生效益之后，这些效益应该如何在不同的利益相关者之间实现惠益分享呢？这也是我国相关立法中必须勇于直面的问题，对此已经有学者做了一些有益的研究和探讨[3]。

笔者认为，只有让代表性传承人在非物质文化遗产的保护中获得一些切实的收益，才能有效地调动他们的积极性。这样才能真正做到在开发中保护、在保护中开发，形成良性循环。也只有这样，才能调动各方利益相关者的积极性，实现惠益分享，最终做大做强传统知识保护产业。

传统知识保护是一个浩大的系统工程，既需要政府加强引导，也需要学者加强研究，更需要调动利益相关者的积极性。加强相关问题的专门立法，将有力地促进该方面的保护力度和相关研究的进一步发展。《非物质文化遗产法》的颁布实施对加强传统知识的法律保护是一个良好的契机。只要我们能够抓住这个有利时机，正视其中存在的一些问题并加以积极的改进，我们的传统知识保护法律制度一定能够取得长足的进步。

参考文献：

[1]薛达元.民族地区传统文化与生物多样性保护[M].北京：中国环境科学出版社，2009.

[2]信春鹰.中华人民共和国非物质文化遗产法解读[M].北京：中国法制出版社，2011.

[3]田艳.传统文化产权制度研究[M].北京：中央民族大学出版社，2011.