深圳机关事业单位雇员制的法律分析：兼谈《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》

曾初云

（深圳职业技术学院人事处，广东 深圳 518055）

试行政府雇员制，深圳不是首创。早在2002年6月，《吉林省人民政府雇员管理试行办法》出台，吉林成为国内首个“吃螃蟹”的地区。随后，上海、无锡、武汉、长沙、珠海、广州（越秀区）纷纷仿效。在综合和借鉴各地雇员制试行之后诸多经验的基础上，深圳于2004年8月出台了《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》，正式试行机关事业单位雇员制。

一、深圳市机关事业单位雇员制的特点

纵观《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》，立法者从雇员分类、编制管理、雇员招聘、雇员合同、工资福利、社会保险、考核和职业发展等方面都作了非常详细的规定，与内地其他地区试行的雇员制相比，深圳市的雇员制具有如下特点：

一是深圳雇员制的侧重点主要是普通雇员，通过优化普通雇员这一职位群体的管理，以改进服务、降低成本。

二是雇员管理的市场化、契约化和规范化。雇员的管理机制与公务员和事业单位职员是有区别的，公务员和事业单位职员用人制度、工资制度、社会保障制度都是按照国家的法律法规及相关政策规定来执行的，而雇员是按照岗位的工作性质等因素而划分的一个体系。既考虑到其作为机关事业单位公共服务体系的一个组成部分，保证其素质形象和服务水准，又考虑到其不同于公务员和事业单位职员的特点，所以在管理中既引入了公务员管理上公开招考(聘)等有效手段，又引入了市场规则，采取了企业人员管理的先进手段，比如按岗位定酬、以合同确定双方的权利义务和契约化管理等。

三是雇员“占编不入编”。深圳的雇员占用机关事业单位的编制，是在编制计划内雇用的，而且通过严格公开的招聘方式择优雇用，在制度上保证不会造成人员臃肿和滥用，从而使雇员制的推行能够达到预期的目的。

四是在雇员的适用范围上不同。深圳在建立雇员制的设计上，不仅包括政府机关，还包括事业单位，但将雇员制适用的事业单位限于政府财政承担或者依靠行政事业性规费承担经费的事业单位，而不包括实行企业化管理和通过经营服务性收费自筹经费的事业单位。因此，深圳市雇员制准确的名称是“机关事业单位雇员制”，是一项全面的雇员制度。

二、机关事业单位与其雇员之间的法律关系

《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》第二条规定深圳试行雇员制的范围不仅限于政府机关，事业单位也被纳入其中。但是，试行雇员制的事业单位不包括实行企业化管理的事业单位，仅指经市、区机构编制部门批准设立，以社会公益为目的，由国家机关或其他组织利用国有资产举办的社会服务组织。

那么，机关事业单位与其雇员之间究竟是何种法律关系呢？是人事关系还是劳动关系？这就得取决于雇员的身份。尽管国家在推进事业单位人事制度改革中要求逐渐淡化身份，实现从“身份到契约”的蜕变，由身份管理转为岗位管理，实行事业单位人员聘用制。但事实上，身份这道“永远抹不去的痕迹”，在人事制度改革中不是被弱化，而是被强化了。在现行的法律法规体制下，是身份决定了法律的适用，而法律对于不同身份的人所赋予的权益并不是一样的。

在现阶段，我国对机关事业单位实行编制管理，具有机关事业编制的是编制内人员，没有机关事业编制的是编制外人员。从2002年开始我国在事业单位推行人事制度改革，实行聘用制。《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。目前，在事业单位与其工作人员之间签订合同时，在合同称谓的使用上存在一定程度的混乱，“聘用合同”抑或“劳动合同”的称谓都有使用。乍看这一规定，似乎实现了劳动和人事的并轨，抹去了制度背后的身份概念，其实不然。事业单位编制内人员与事业单位之间并不是简单的劳动关系，而是复杂的人事关系，创设这种人事关系的基础是需要获得编制内人员的身份并纳入到编内人员的管理，至于合同的名称无论是“聘用合同”还是“劳动合同”，都不能创设这种人事关系，合同本身只是确认了二者之间业已存在的这种人事关系而已。由于人事关系是由进遍并按照干部管理权限纳入管理所建立的，即使编内人员没有与事业单位签订聘用合同，或者即使其与单位签订的是“劳动合同”，其与单位之间建立的仍然是人事关系。对此，经人事部正式函请国务院法制办和全国人大法工委同意，已明确《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见的通知》（国办发【2002】35号），文件属于“国务院另有规定”的范畴，从而确定了事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，仍然适用国办发【2002】35号文件的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定，就事业单位编制内人员而言，仅仅在国办发【2002】35号文件未作规定的空白地带才依照《劳动合同法》的有关规定。由此可见，事业单位与其编制内人员之间的关系是一种人事关系而非劳动关系。

而机关事业单位与其编制外人员（包含工勤人员和编制外招聘的人员）签订的是劳动合同，而不是“聘用合同”，属于劳动用工管理范畴，其与单位发生争议时，适用劳动争议处理程序。由此，确定了机关事业单位与其编制外人员之间的法律关系为劳动关系。从《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》第二条的规定来看，深圳市机关事业单位雇员的身份似乎难以确定，因为雇员是在核定的编制和员额范围内雇用的，似乎具备了编制内身份，但是雇员本身并不入编。这种“占编不入编”的体制，笔者认为仍然遮掩不了体制背后人员的身份角色。“占编”在于人员数量的宏观控制，防止人员的恶性膨胀和人浮于事，从而达到缩减成本、提高效率的目的。“不入编”则说明雇员仍然是一种编制外人员的身份，即在核定编制员额范围内却游离于编制之外的人员身份。因此，机关事业单位与其雇员之间是一种劳动关系而非人事关系，在法律的适用上应当适用《劳动合同法》。该《办法》第二十八条规定：“雇员按照有关法规、规章的规定参加企业员工养老保险、工伤保险、失业保险和综合医疗保险等社会保险，享受有关保险待遇”就是一个佐证。

三、法律冲突与法律适用

如前文所述，《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》所调整的机关、事业单位与其所雇用雇员之间的关系是一种劳动关系。根据《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。深圳市内机关、事业单位与其所雇用雇员之间的劳动关系同样也应受《劳动合同法》的调整。纵观《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》的规定，充分体现了提高政府工作效能、控制行政运作成本的宗旨，在很多做法上也旗帜鲜明地凸显了深圳特色，但是该《办法》中关于雇用合同的期限以及争议处理程序的规定，仍值得探讨。

(一)雇用合同的期限

1992年7月1日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议作出了《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，决定“授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施”。由此，赋予了深圳经济特区立法主体的立法变通权。《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》以深圳市人民政府令（第133号）的形式发布实施，属于深圳市人民政府制定的规章的范畴，在深圳经济特区内组织实施。

《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》第十七条规定：“雇用合同的期限由雇用单位根据雇员的岗位任务确定，但每一雇用期限最长不得超过3年；合同期满依据本办法续签合同的，最多可以续签2次，每一续签的合同期最长不得超过3年”。根据这一规定，雇用合同的最长期限为9年，而且续签次数最多为2次。对于劳动合同的续签以及合同期限，《劳动合同法》第十四条作出了不一样的规定，即用人单位与劳动者已经连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形又续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。立法者为了稳定劳动关系，《劳动合同法》对于劳动合同的期限作出了专门的有利于劳动者的规定。

对于经济特区立法与上位法的法律关系及法律冲突问题，笔者认为经济特区立法必须遵守上位法的规定，这不仅是法理的要求也是法的要求。经济特区立法主体有权根据特区的实际情况和具体需要，对上位法进行一定程度的突破。至于可以在什么范围内突破上位法的规定，依据“法不禁止则自由”的原则来操作。虽然《立法法》对于禁止突破的事项未做明确的规定，但根据《立法法》的相关规定，笔者认为经济特区立法主体不能突破上位法的事项包括：一是宪法及宪法性法律文件的规定；二是上位法的基本原则；三是上位法中的专门规定，除了这些之外上位法的其余部分都属于可以变通规定的对象。

《劳动合同法》对合同期限作出了专门的规定，《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》中规定的雇用合同的期限与《劳动合同法》规定的期限相冲突，按照新法优于旧法、下位法不得违反上位法规定的原则，笔者认为应该适用《劳动合同法》的有关规定。鉴于《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》早于《劳动合同法》出台，对于合同期限的规定，笔者建议根据上位法的相关规定尽快进行修订，以消除法律规定的冲突。

(二)争议处理的程序

《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》第三十五条规定：“雇员与雇用单位因雇用程序或雇用合同的履行、解除、考核、工资待遇等发生争议的，可以在规定的期限内向人事争议仲裁机构申请处理”。如前文所述，雇员与雇用单位之间的关系在本质上是一种劳动关系，其争议应属于劳动争议，应该按照劳动争议处理程序来处理，但《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》却规定按人事争议来处理。笔者认为，这是立法者从条块管理的角度，考虑到机关事业单位雇员的管理工作是由人事行政部门主管，遵循便利管理的原则，对其主管下的争议按照人事争议的处理程序来处理。2009年1月1日，《劳动人事争议仲裁办案规则》公布实施，该《规则》统一了劳动争议仲裁和人事争议仲裁的办案规则，也就是说，二者“合二为一”，实现了劳动与人事在处理程序上的并轨。根据新法优于旧法的原则，在争议处理上，应当按照新的办案规则来处理。

[1]深圳机关事业单位雇员制探索 [N].深圳特区报，2004-10-29.

[2]张树剑.劳动合同法对高校人事用工制度的影响与对策[J]国家教育行政学院学报，2009,（2）.

[3]宋方青.经济特区授权立法若干关系探讨 [J].海南人大，2004,（2）.