侵害著作权责任构成要件的体系化

文 / 刘晓春 / 中国青年政治学院法律系

侵害著作权责任构成要件的体系化

文 / 刘晓春 / 中国青年政治学院法律系

我国的知识产权立法体系中，都有专门的一章来规定“权利的保护”，规定了侵犯知识产权的法律责任。现行《著作权法》将其规定在第五章“法律责任和执法措施”，而国家版权局于2012年3月31日发布的《著作权法》（修改草案）（以下简称“草案”）则修改为第七章“权利的保护”，这也体现了与《专利法》（第七章“专利权的保护”）和《商标法》（第七章“注册商标专用权的保护”）的协调。但是，无论是现行《著作权法》还是草案，都没有对因侵犯著作权而应承担责任的构成要件做出明确的界定，尤其是没有明确规定过错这一主观因素是否应当属于构成要件，人们只能从单个零散的法条去推测立法者的真实意图。对于这个问题，目前的理论准备和实践经验都已经比较充分，立法者完全可以向着体系化的方向迈出这重要的一步。本文将就此展开分析，并提出具体的建议。

一、现行《著作权法》和草案中的规定

现行《著作权法》第47条和第48条以列举的方式规定了侵犯著作权的行为及其法律责任，两个条款的区别在于第47条仅规定了民事责任，而第48条列举的行为由于可能涉及对公共利益的损害，除了民事责任之外还可能承担行政和刑事责任。这种分类标准继续体现在草案的第73条和第74条中。此外，第53条规定了出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任倒置（不能证明有合法授权或合法来源的，应当承担法律责任）。草案中涉及到侵犯著作权责任构成要件的条款为数较多，包括第68条（民事责任一般性规定）、第69条（网络服务提供者的责任）、第70条（延伸性集体管理中使用者责任）、第71条（计算机程序最终用户责任）和第77条（制作者、网络用户、出租者、发行者的举证责任倒置）。

这些条文均未以明确的措辞界定承担责任的构成要件。如果严格按照现行《著作权法》第47条和第48条的语言理解，只要未经权利人许可而以法条列举的方式行使了著作权或邻接权，就需要承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失这四种形式的民事责任，不问过错、损害等其他要素。草案第68条取消了列举而代之以概括的方式进行规定，在抽象性和系统性上有了进步，但是在构成要件方面沿袭了原有做法，对四种形式的责任没有加以区分，统一规定为“侵犯著作权或者相关权利，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息义务的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”从该条的字面无法看出承担责任需要以过错为要件。

不过在草案第七章关于特定主体的责任规定中，却出现了与过错相关的规定。比如，第69条所规定网络服务提供者责任中，第1款规定其“不承担信息审查义务”，第2款规定其“接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任”，第3款规定其“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这3款规定实际上都可以理解为是从过错角度进行的规定：第1款为判断是否构成“过失”确立了标准，亦即网络服务提供者的注意义务低于“信息审查义务”的标准，第2款规定的是无过错的特定情形下免于承担赔偿责任，也就是通常理解的避风港规则，第3款则强调了网络服务提供者作为共同侵权人，在有过错的前提下（知道或者应当知道存在侵权）承担连带赔偿责任。1.该条的第2款和第3款明显是参照了《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，而《侵权责任法》第6条明确规定了过错责任是该法的一般性原则：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。

如果说网络服务提供者的责任属于所谓的“间接责任”，所以才需要具备“过错”作为构成要件，2.“间接责任”的概念并不准确，目前学界对其责任构成要件的分析也有待商榷，具体参见杨明：“‘间接侵权’辨：从‘百度’、‘雅虎’案说开去”，载张平主编：《网络法律评论》（第10卷），北京大学出版社2009年版，页16；刘晓春：“网络服务提供者损害赔偿责任要件的反思与重构——以视频分享网站为例”，载张平主编：《网络法律评论》（第12卷），北京大学出版社2011年版，页5-8。那么第71条第1款规定的计算机程序最终用户的赔偿责任，则也是典型的过错责任：“计算机程序的复制件持有人不知道也没有合理理由知道该程序是侵权复制件的，不承担赔偿责任”。当然，这一条文来源于现行的《计算机软件保护条例》，并非草案新设。此外，草案第70条所规定的集体管理中使用者赔偿责任的免除，也可以理解为过错责任原则的具体体现。而草案第77条是在现行《著作权法》第53条的基础上修改而成，规定了特定传播主体在不能完成倒置的举证责任之后需要承担责任，近似于过错推定责任，但又并不相同，它实际上仅仅通过对于过错的一种特定情形（不能证明有“合法授权”或“合法来源”）的推定，来确定责任的产生。3.过错推定责任的典型表述是：“不能证明自己没有过错的（或者没有尽到注意义务/特定职责的），应当承担侵权责任。”参见《侵权责任法》第38条、第75条、第85条等条文。

综上所述，现行《著作权法》和草案都没有就侵犯著作权行为责任承担的构成要件做出一般性的规定，尽管草案中的某些具体规定体现了将过错作为承担赔偿责任的要件，但都是局部而具体的规定，并未体系化，这种零散的规定反倒可能让人认为，除了这些具体规定之外，其他情形下各种责任的承担都不以过错为构成要件。

二、两种责任的分野：排除侵害与损害赔偿

尽管立法上并未将侵犯著作权的责任要件进行抽象化和体系化，我国多年的司法实践和学理研究上可以认为已经确立了将停止侵害责任与赔偿损失责任分别适用不同要件的观点，对于停止侵害责任不以存在过错为要件，而赔偿损失责任则需要以过错为要件【1】【2】。不过，对于赔偿损失责任是单纯适用一般过错责任原则，还是适用过错推定原则，甚至辅之以无过错责任原则，尚有争论【3】【4】【5】。

在讨论区分停止侵害和赔偿损失这两种责任时，实际上涉及到民法体系中非常基本的权利分类——绝对权与相对权，在有形财产领域又具体化为物权与债权。当物权受到侵害时，会产生两个层次的请求权：物上请求权和基于侵权之债的请求权，这两种请求权对应到侵害人的责任承担方式，分别为排除侵害与损害赔偿【6】。这两种责任的构成要件具有非常基本的区别，物上请求权不是以侵权行为的构成作为先决条件的，不要求侵害人具备主观的过错，甚至无需有损失发生。只要物权的圆满状态受到了侵害或者存在被侵害的危险，就可以依据物上请求权向侵害人主张“排除妨碍、消除危险、返还原物”，这是对物权的防卫性保护【7】。而同样作为绝对权的著作权的本质也决定了它应当具有“停止侵害、消除影响”等排除侵害性质的防卫性请求权，仅须“存在对于权利的不法侵害或存在不法侵害之虞”即可成立，从而区别于基于侵权之债的请求权，可以称为“著作权请求权”，作为“知识产权请求权”概念的下位概念。而侵权请求权则仅指损害赔偿请求权【8】。

将基于绝对性权利的著作权请求权与损害赔偿请求权区分开来之后，就可以针对其责任形式分别规定不同的构成要件，如前所述，前者仅须存在对于权利的不法侵害或存在不法侵害之虞即可，而后者作为侵权责任，需要满足侵权责任的四个构成要件：行为的违法性、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及过错。这样的区分，也可以简单地从“infringement”和“tort”这两个英文词语的含义还原来入手，郑成思教授早在2003年就对此作出了精辟的分析【9】。

在这样的理论框架下，著作权法中所规定的“停止侵害、消除影响”这些具有排除妨害性质的责任形式，就与“赔偿损失”这一基于侵权行为的责任形式产生了本质的区别。立法应当进行清楚的区分，并且明确规定承担赔偿损失责任需要满足侵权行为的构成要件，包括以存在过错为前提。参照一下德国、日本等传统大陆法系国家的著作权法，可以发现它们一直是秉承这种清晰的责任分野的。如“德国著作权法与邻接权法”第97条第1款分别规定了“不作为请求权”与“损害赔偿请求权”：“被害人可以向违反法律规定对著作权或本法所保护的其他权利构成侵害的人请求排除妨碍，有再次发生侵害危险的，可以要求不作为；侵害人的侵害行为基于故意或者过失的，被害人还可要求损害赔偿。”“日本著作权法”第112条规定了“差止请求权”：“作者、著作权人、出版权人、表演者或者著作邻接权人，对侵害其著作人格权、著作权、出版权、表演者人格权或者著作邻接权的人或者有侵害危险的人，可以请求其停止侵害或者采取措施预防侵害。”这种“差止请求权”就相当于我国法上停止侵害等排除妨害性质的请求权。同时，“日本著作权法”第114条明确规定了著作权人等请求赔偿损失时需要以侵害人的故意或者过失作为要件，是一种侵权之债。我国台湾地区《著作权法》第84条和第88条也分别规定了上述两种类型的请求权：“著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之”；“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。”

综上所述，将排除妨害性质的责任与损害赔偿性质的责任进行区分，针对其不同的性质分别规定构成要件，是著作权作为绝对性权利性质的内在要求，也符合民法基本体系和逻辑，已经成为大陆法系国家的共同实践。这样的区分也可以解决长期以来对于侵犯著作权的责任承担是否需要以“过错”作为构成要件的理论争论，明确了过错是赔偿损失责任的要件，而并非停止侵害等排除妨害性质责任的构成要件。

三、著作权法责任条款的立法建议

确立著作权法责任分类的理论框架，对于立法条文的体系化具有重要的指导作用。如前所述，目前草案所规定的责任条款中，一方面没有明确规定构成要件的一般性条款，另一方面试图通过具体领域的责任规则来解决具体问题，但是缺乏系统性，容易产生歧义和误解。

在具体条文的设置中，可以参照德国、日本和我国台湾地区的立法，明确规定“停止侵害、消除影响”作为排除妨害性质的责任形式，不以侵害人具有过错作为前提，其构成要件仅是“存在对于权利的不法侵害或存在不法侵害之危险”。在该条还可以列明权利人要求排除妨害的具体措施，如销毁侵权物品、制造和使用工具等。

关于赔偿损失的责任，应当另列条款规定必须以侵害行为构成侵权为前提，其中就包括行为人具有过错。对于立法者希望设定过错推定责任的情况（草案第77条），可以单独作为一款列出，并明确使用过错推定的措辞，以防产生歧义。此外，损害赔偿额的计算方式也可以不必另行单列而合并规定于该条，使得条文更具体系性。

针对网络服务提供者、延伸性集体管理中的使用者以及计算机程序最终用户的责任认定，能够以过错责任原则加以吸收的部分，则不必专门作出规定。对不能吸收的特殊规定，才需要作出交待，从而防止同一规则重复出现，实现从一般抽象性原则到例外具体化规定的体系化。

综上所述，本文提出如下修改建议：

第一，将草案第68条拆分为以下两条，分别对排除妨害和损害赔偿作出规定，同时整合过错推定责任的特别规定（草案第77条）以及损害赔偿额计算的规定（草案第72条）。

68-1 对著作权或相关权造成侵害或侵害危险的，权利人可以请求其停止侵害、消除影响或排除侵害的危险。

权利人按照第一款规定提出请求时，可以请求行为人销毁侵权产品、侵权工具，或者采取其他停止侵害或者排除侵害危险的必要措施。

68-2 因过错（亦可采“故意或过失”）不法侵害他人著作权或相关权的，应当承担赔偿损失责任。数人共同不法侵害者，负连带责任。

制作者对其复制行为、网络用户对其通过信息网络向公众传播作品或者复制件的行为、出租者对其出租视听作品、计算机程序或者录音制品的行为、发行者对其发行复制件的行为不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿损失责任。

侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。

第二，针对网络服务提供者、延伸性集体管理中的使用者以及计算机程序最终用户的责任认定进行系统化的调整。

1. 草案第69条关于网络服务提供者责任的特殊规定，第三款规定的共同侵权责任可以为上文68-2条第1款第二句所吸收，没有必要重复规定，可以删去。第1款不变，将第2款的责任承担与过错要素结合起来，具体修改如下：

网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，推定不具有过错，不承担赔偿损失责任；未及时采取必要措施的，推定具有过错，与该网络用户承担连带责任。

2. 草案第70条中规定的延伸性集体管理中的使用者责任规定，也修改为与过错要素结合：

使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的，视为不具有过错，不承担赔偿损失责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬。

3. 草案第71条关于计算机程序最终用户的责任，第一句实际上是过错责任原则的适用，不需要做出特别规定，只需要保留第二句关于特定情形下法定许可这一权利限制规定：

计算机程序的复制件持有人不具有过错的，应当停止使用、销毁该侵权复制件。如果停止使用并销毁该侵权复制件将给复制件使用人造成重大损失的，复制件使用人可以在向计算机程序著作权人支付合理费用后继续使用。

参考文献

【1】李明德,许超.著作权法（第二版）[M].北京：法律出版社,2009:211-212.

【3】蒋志培.TR IPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则[J].法律适用,2000(10).

【4】郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学,1998(1).

【5】吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神[J].法商研究,2001(5).

【6】曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:4-5.

【7】杨明.知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象[M].北京:北京大学出版社,2005:127-133.

【8】张谷.作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见[J].暨南学报（哲学社会科学版）,2009(2):23.