中国既判力理论的建构基础——从历史发展与嬗变的比较法视角分析

刘 凯

（南京大学 法学院，南京 210093）

中国既判力理论的建构基础
——从历史发展与嬗变的比较法视角分析

刘 凯

（南京大学 法学院，南京 210093）

古罗马时期所创造的“一事不再理”原则，包括诉讼系属和判决的既判力两层含义。由于“一事不再理”原则合乎逻辑地向前发展，近现代既判力理论在承继了判决的既判力这一内涵的基础上也有所发展。既判力理论和“一事不再理”原则虽然在内涵上有所区别，但两者存在共同的逻辑前提和制度目标，结合概念、制度和实践相互作用的分析方式，这可以为中国既判力理论的建构提供一种分析框架，在此基础上，有利于深入探讨中国既判力理论的建构原理。

一事不再理；既判力理论；判决的终局性

一、研究背景

一般认为，既判力是判决实质上的确定力，是指确定判决对法院和当事人产生的约束力。这一概念直接包含两层含义，一是确定判决对当事人的约束力，二是确定判决对法院的约束力，但是既判力的概念无法解释或说明：为什么不允许当事人在判决做出之后生效之前重复提出其主张，为什么不允许法院再受理同一诉讼事由的案件。而笔者通过对罗马法时期“一事不再理”原则内涵的初步梳理，发现“一事不再理”原则中的诉讼系属可以解释这一问题，即具体案件只要经过“证讼”程序就不得再重复起诉，这引发了笔者的思考：既判力的内涵到底是什么？是否和“一事不再理”原则完全一致？当前是否会因为对既判力的过度解释而造成了理论上的误解？

在此问题的基础上，笔者对“一事不再理”原则的内涵、既判力理论的承继进行了追溯和分析，发现除了概念、内涵上的分歧外，总体来说，既判力理论对“一事不再理”原则的承继符合社会发展的需要，两者有共同的逻辑前提，而且所追求的制度目标相同，在程序保障方面也有一些类似之处。笔者在对这两个理论进行共性分析的时候，同时也在思考中国是否存在支撑既判力理论存在的逻辑前提和制度目标。从当前中国现行制度和司法实践来看，中国既判力理论的建构面临着现实的障碍。审判监督、信访等制度的普遍化，动摇了既判力理论，使判决没有终局效力，导致诉讼程序混乱，严重损害法律和司法的权威。修改后的《民事诉讼法》，使得再审申请的门槛更低，发动再审程序更加容易，而再审范围的大小与既判力效力的强弱存在着此消彼长的关系。同时，中国既判力理论的建构需要统一的司法权威来实现。然而，中国当前的司法权威不足以支撑判决的终局性。现行制度和司法实践的做法严重威胁了既判力理论的逻辑前提和制度目标，这进一步引发了笔者对中国既判力理论的建构原理进行分析。

二、研究价值

（一）现实价值

自从司法作为纠纷解决的方式以来，重复诉讼问题便一直存在，在罗马法时期如此，19世纪中期以后的欧洲大陆如此，在日益呈现出“诉讼爆炸”趋势的现代社会更是如此。罗马法时期，由于政治经济的发展导致纠纷多发，为了维护公共安宁，国家干预纠纷，并在诉讼程序中采取了“一事不再理”原则；在此之后，直到19世纪中期，伴随着社会经济的发展所产生的争议大量增加，“一事不再理”原则又获得了新生，其中以德、日学者为代表对此展开了研究；具体到当前中国，随着改革开放以及市场经济发展的深入，自20世纪80年代以来正呈现出“诉讼爆炸”的现象，而既判力理论的制度目标是判决的终局性，采用既判力可以达到终局解决纠纷的效果，在此阶段研究既判力理论有现实价值。

（二）理论价值

任何一个法律概念、法律制度的生成与发展，都是一定时期法律观念和文化的体现，在观念、制度和实践的相互作用下，概念以及制度本身可能因不适应时代发展而被淘汰，也可能因其内在逻辑符合时代发展而被不断赋予新的内涵，“一事不再理”原则就经历了这样一个发展过程。本文通过从古罗马时期由“诉权消耗”理论发展为“一事不再理”原则，到近现代既判力理论对“一事不再理”原则的承继和发展，再到中国既判力理论建构原理的分析路径，可以发现该理论发展的内在逻辑，揭示其在不同阶段的内涵、逻辑前提以及制度目标，采取概念、制度和实践相互作用的分析方式，可以为中国既判力理论的建构提供一种分析框架，有利于既判力理论的建构和发展。

三、古罗马时期“一事不再理”原则的建构基础

从历史上看，既判力是由古罗马法上“一案不二讼”、“诉权消耗”和“一事不再理”原则发展而来的一个概念。［1］81而在古罗马时期，“一事不再理”原则的确定经历了两个阶段的渐进发展才形成。

第一个时期是在罗马法初期。根据当时人们的观点，所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属，那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以实施“既决案件的抗辩”或“诉讼系属的抗辩”，使当事人的诉讼请求不至于诉讼系属。不管怎样，对同一案件一旦诉讼系属后，就不能再次就这一案件提出诉讼请求。［2］这实际上是从私权的角度来认识“诉权消耗”，即“一案不二讼”，它构成了“一事不再理”原则的第一层含义：诉讼系属的效力。然而，该原则只消灭了原告当事人的起诉权，在案件审理完毕后，若败诉的被告当事人以其从未行使起诉权为由而另行起诉，此原则便难以使用。

第二个时期是在程式诉讼时期。为了解决败诉当事人就案件行使起诉权问题，公元后二世纪，罗马法学家又在“一案不二讼”的基础上发展成“一事不再理”或“既决案件”，即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这一原则比前一阶段有突破性发展的方面，在于承认前诉判决对于后诉具有约束力，对于当事人在后诉中提出的已为前诉确认的既判事项，另一方当事人可以提出既判之抗辩请求法院予以驳回。［3］这一发展构成了“一事不再理”原则的第二层含义：判决的既判力。

“一事不再理”原则的双重含义还可以从罗马法独特的审判制度得到论证。［4］在罗马法中，案件的审理程序分为法律审理和事实审理两个阶段，这些特点从司法权产生时起就保持着连续性。［5］186每一案件，须由原告先向法官提出，就诉争进行陈述，被告可以进行申辩，双方并可互相反辩，在此基础上，由法官决定诉讼在法律上是否可以成立，是否应当受理，这就是“法律审理阶段”；如果是应当受理的诉争，就进入“事实审理阶段”，由选定的承审员审理，查明事实，做出判决。法律审理阶段的任务主要是确定诉讼能否成立，法律审理的终点是“证讼”，只有经过证讼，诉讼才能正式成立，案件才能诉讼系属于法院。同时，经过证讼，原告诉权即行消灭，嗣后，原告对同一案件不能再行起诉。因此，证讼为不得再行起诉的障碍，而不以判决确定为标准。［6］898此为“一事不再理”原则的第一层含义。“事实审理”阶段的主要任务是查明事实、做出判决，“事实审理”的终点是做出判决。同时，经过判决，既决案件就不容许推翻，对方可以提出‘既决案件的抗辩’，以撤销其诉权。这是把判决视为真理，以维护其尊严和稳定，而免当事人缠讼不休。”［6］902此为“一事不再理”原则的第二层含义。这表明，事实审和法律审在一开始就是分开的，这为既判力理论的提出提供了程序保障。以上论证，可以与我国另一位罗马法大家黄风先生翻译、著述的诸多文本相印证。（1）据此，可以看出，古罗马法中的“一事不再理”原则实际上涵括了诉讼系属的效力与判决的既判力这两层含义。

在古罗马时期，“一事不再理”原则的建构除了内涵上的两层含义外，还有以下的制度基础：

首先，“一事不再理”原则的逻辑前提是“既决案件，视为真理”，以及司法权是一种独立的治权。“一事不再理”原则的逻辑前提之一是“既决案件，视为真理”，其主要基于诉权消耗终结的缘故，如果不承认这一逻辑前提，实质上就会造成裁判机关做出的生效裁判很不稳定，这样“一事不再理”原则也就失去了赖以存在的基础。司法权是一种独立的治权，司法具有权力所赋予的权威。罗马法时期的司法权是最高权力——治权的一种独立表现，在城邦宪制中行使司法权的基本代表——裁判官拥有治权，［5］117－118司法官员独立行使着治权，向罗马人民负责，并不是向上级审判机关或者其他机关负责，司法官员享有的司法权威可以保障司法裁判的权威性和终局性。

其次，“一事不再理”原则的制度目标是判决的终局性。在古罗马时期，国家公权力干预私人纠纷的最初动机以及后来的改进可以表明，国家机构起初只是在维护公共和平所必须的范围内干预纠纷，使经过司法程序处理的事项能够尽快并有效地得到终局性解决，并逐渐在司法职能方面发挥更为积极和重要的作用，这一概念的起始及发展都是为了维护判决的尊严和稳定，是为了和平，而非正义。［1］70维护和平的政治目标，必然要求纠纷的终局解决，以免纠纷不息，冲突不止。

再次，“一事不再理”原则包含程序公正的要素。罗马法时期严格的诉讼程序要求，使得司法程序不被任意启动，产生的具有法律效力的判决不能轻易被推翻，程式诉讼的设立更是为了更好地规范诉讼行为，使得事实和法律都能在程序公正的情况下解决，可以有效保障判决的确定性和权威性。

在罗马法时期，由于司法权是一种独立的治权，既决事项能够被视为确定的判决，判决的终局性得到遵守，这些构成了“一事不再理”原则的建构基础，具体案件经过严格的司法程序处理能够有效地得到终局性的解决。

四、近现代既判力理论的建构基础

公元410年，西罗马帝国崩溃，罗马法随之遭到数个世纪的冷遇，直至1050年欧洲进入了一个政治、经济、文化的变革时期以后，人们才重新唤起对罗马法的关注，这个过程即所谓的罗马法“复兴”。但是在这一复兴过程中，学者们所关注的主要是民事实体法，对程序问题并没有引起足够的重视，因而“一事不再理”原则未见有什么发展。［7］十九世纪中期，伴随着社会经济的发展所产生的争议大量增加，罗马法上的“一事不再理”原则终于获得再生。以罗森伯格为代表的诉讼法学者对此展开了初步研究。进入20世纪之后，日本学者亦加入了研究队伍。在这些学者的努力下，形成了比较完整的理论架构。［8］

一般认为，既判力是判决实质上的确定力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。在名称和内涵的确定和选择上，德日学者认为，“一事不再理”原则只能消极地禁止当事人就既判事项再行争执，而不能说明具有确定性的判决内容，对于当事人及法院均有拘束力，当事人及法院不得在同一诉讼上，做出与既判力内容相反的主张或判断，即“一事不再理”原则无法解释判决对裁判机关的拘束力，也因此主张用“既判力”取而代之。（2）笔者认为，在罗马法时期，不需要解决判决对裁判机关的拘束力问题，当时并没有纵向的审级制度，极少数重大案件需要上诉的，只是向罗马人民提起，通过公众集会讨论，并不存在上级审判机关。而且，罗马法实行的是属人法，受理案件的裁判机关也比较固定，不会存在多个法院均可受理案件的情形。但是，在19世纪中期以后，随着现代国家的建立，司法机关区域制度、审级制度也建立起来，存在不同法院做出内容相反的主张或判断的情形，于是，需要通过确定判决来约束法院。

在对“一事不再理”原则的承继和发展中，德国起到了承上启下的作用。既判力理论在德国形成并进入成文法，主要得益于历史法学派对罗马法的研究。通过对诉权理论、诉讼目的理论以及既判力理论发展历程的观察，笔者发现这些理论都产生于19世纪初期的德国，由德国学者萨维尼为代表的历史法学派提出并发展而来。历史法学派认为，在编纂法典之前，应就历史上的固有法和继承的罗马法作一历史研究，理解法律的民族精神，然后才能着手编纂工作。［9］历史法学派的研究促进了既判力理论的承继和发展，并最终被1877年的《德国民事诉讼法》以及其他大陆法系国家的立法所接受，并且都是在诉讼条文中规定。（3）然而，19世纪初期的历史法学派只注重研究历史，特别是起源问题，而不注重研究现存的法律制度，从某种程度上说，历史法学派所倡导的“历史精神”并不是一般意义上的历史发展的观点。这就可以说明，此时期的既判力理论无法解释为什么不允许当事人在判决做出之后生效之前重复提出其主张，不允许法院再受理同一诉讼事由的案件。这实际上正是既判力理论和“一事不再理”原则的区别所在，既判力理论继承了“一事不再理”原则的部分内涵，但是由于国家根据行政区划设立的审级制度限制，理论的内涵在发展中并没有结合现存的制度，进而才无法解释这一问题。

近现代大陆法系国家在概念和内涵上承继并发展了“一事不再理”原则，除了历史法学派的理论贡献之外，既判力理论的建构主要还有现实的理论和制度基础。

首先，既判力理论的逻辑前提依然是“既决事项，视为真实”，以及司法权是国家治权的独立表现形式。司法权仍然是国家治权的独立表现形式。随着现代国家的建立，国家享有至高无上的权威，法官只服从法律，法律赋予法官或法院代表国家行使权力，为了维护国家的尊严，法律赋予判决以极大的权威性。［10］此时期，司法权仍是国家治权的独立表现形式，既判力是维护国家尊严和审判权威而被赋予的一项重要原则。既判力理论的前提之一仍然是“既决事项，视为真实”。虽然既判力理论并没有完全继受“一事不再理”原则，但是既判力理论仍要求后诉判决不能做出与前诉判决相矛盾的事实推定，这一理论的前提仍然是“既决事项，视为真实”，这些在大陆法系国家的法律条文中有明确的规定。如法国《新民事诉讼法》第1351条规定：“判决具有真情推定的效力。”《日本民事诉讼法》第114条规定：“确定判决，限于主文所包含着，有既判力。”

其次，既判力理论的制度目标仍然是判决的终局性。审级制度的建立是国家维护统治的需要，国家通过司法等级制将国家的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区，也是为了司法公正。但审级制度的存在极大地影响了判决确定性，这就需要在司法公正和司法终局性之间做出平衡。在大陆法系国家，各级法院之间实行职能分层，其设计的一般原理是，越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。［11］84－99如德国把事实问题的重心放在一审程序，二审程序正在进一步将职能重点由事实问题转向法律问题，为此强化一审程序的解决纠纷功能，并相应地减轻两级上诉法院的压力。此外，为了维护司法终局性，大陆法系国家还规定了严格的上诉、再审条件。（4）笔者认为，大陆法系的再审程序虽然可能改变判决的确定性，但其职能分工、适用规定条件之严格、举证责任之苛刻足以排除再审救济制度对审级结构的威胁，以至于不影响诉讼的主体结构。在这些条件限制下，生效判决不被随意推翻，判决的终局性仍是审级制度的制度目标。

再次，判决的确定性得到诉讼程序的保障。1806年的《法国民事诉讼法典》、1877年的《德国民事诉讼法》、1890年的《日本民事诉讼法》具体规定了法院审理案件的程序，并以成文法的形式确定，让司法裁判处于看得见的方式运行，这提高了司法裁判的可接受性，有利于当事人双方对确定判决的尊重，保障了确定判决的权威性和终局性。

据此可以看出，近现代既判力理论和古罗马时期的“一事不再理”原则的建构在逻辑前提、制度目标和程序保障上都有共同之处，正是这些内容维系了既判力理论存在和有效运行的基础。虽然审级制度威胁着判决的终局性，但是大陆法系国家在后诉制度中一般都有严格的限制规定。也就是说，尽管后诉制度动摇了既判力理论的稳定性，但是提起后诉严格的条件限制平衡了司法公正和司法权威之间的关系，既判力理论仍保持了其制度目标——判决的终局性。

五、中国既判力理论的建构基础分析

我国既判力理论的研究大致开始于20世纪90年代，既有对德日学者既判力理论的研究，也有对英美法系“禁止双重危险”理论的研究，还会涉及到“排除效”以及“争点效”的研究。但是从初始的理论介绍和研究，到近年来对具体问题的研究，均没有对我国既判力理论建构的逻辑前提和制度目标进行系统分析。根据对“一事不再理”原则和既判力理论建构基础的分析可以看出，由于各个阶段法律观念、文化的差异，以及与现存制度和司法实践的相互作用，尽管两者在内涵上有所不同，但是在逻辑前提和制度目标方面存在着共性。据此，可以为中国既判力理论的建构提供一种分析框架。因此，我国在引入既判力理论之前，必须对该理论适用的内涵、逻辑前提以及制度目标是否符合我国现行制度以及司法实践的运行状况进行探讨。

（一）既判力的内涵无法确定

将古罗马时期的“一事不再理”原则和近现代既判力理论内涵相结合来看，该理论的内涵主要包括三个方面：一是法院做出强制性裁判之后，判决对当事人的拘束力；二是法院做出强制性裁判之后，判决对法院的拘束力；三是法院做出强制性裁判之前，当事人更行提起诉讼的，判决对案件的拘束力。笔者将结合我国现行制度和司法实践，对这三个方面分别做出分析：

1．判决对当事人的拘束力

（1）当事人在后诉制度中的重复起诉成为普遍现象。［12］在我国现阶段，出现了再审制度过度适用的情况。2008年，《民事诉讼法》对再审制度做出了修改，虽然在时间上做了限制，但是在内容上明显扩大了再审的适用范围。不仅再审次数没有限制，各级法院仍对案件进行全面审理，不符合法院职能分层的设计原理。而且，提起再审主体并没有被限缩，不仅当事人可以提起再审，法院、检察院仍可以提起再审，这突破了既判力只约束当事人的相对性原则，也侵害了当事人的处分权。此外，就案件本身来说，再审也不宜扩大化，后诉法院不应一直对事实进行全面审理，因为最接近案件事实的是一审法院，后诉法院对案件事实的审查存在极大的障碍。

（2）判决对法院的拘束力包括两个方面：一是法院不能推翻自己的判决，二是后诉法院对前诉法院判决事项的尊重。

在我国，因法院可以自行发动再审，使得判决对法院的拘束力存在极大的不确定性。我国《民事诉讼法》中规定了法院发动再审的条款（5），其中各级人民法院、上级人民法院以及最高人民法院都可以发动再审。实践中，虽然由法院自动提出再审的案件并不多，但是此规定的存在依然威胁了判决的确定性和终局性。

后诉对前诉法院判决的尊重程度无法显现。各地法院对其他地区法院的确定判决是否尊重虽然缺乏实证调查，但由于受地区经济差异、地方保护主义、人文环境、法官素质等因素影响，各地法院就同一案件的审理也就存在不同裁判的可能。而且，上级法院可以更改一审法院的判决、再审法院可以更改终审判决的规定都使得确定判决对法院的拘束力较低。

（3）当事人在判决做出之后生效之前重复提出主张的，在我国司法实践中，并没有统一的处理标准，这涉及到既判力理论的时间界限。在古罗马时期，根据“一事不再理”原则中的诉讼系属可以解决，案件只要经历过“证讼”并得到确定判决即不得再提起诉讼。而在近现代的既判力理论中，无法解释当事人在判决做出之后生效之前另行起诉的问题。而我国也缺乏具体的制度规范，司法实践的做法既有驳回起诉、不予受理，也有受理后以中止诉讼来处理，甚至还有后受理的法院又做出不同判决的情况，这些做法的不确定性和无序性不利于树立司法的权威。

2．逻辑前提不存在

（1）我国的司法机关行使的并不是独立的治权。在我国，法律只规定法院独立行使审判权，并没有赋予法院或法官行使独立的治权，法院或法官也就无法形成自上而下的司法权威。此外，我国的权力机构设置实行的是“一府两院”形式，法院和检察院平行，同时对全国人民代表大会负责。法院的判决从内部来说具有终局性，但是权力机构的设置给了人大代表、检察院对案件介入的合法理由，极大地影响司法权的独立运行。

（2）“既决案件，视为真实”缺乏明确的法律规定。我国《民事诉讼法》第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理……”根据此规定以及当前宽松的后诉制度可以看出，生效判决被否定的可能性极大，“既决案件，视为真实”并没有被法律明确规定，也没有被司法机关强制性的遵守。因此，我国当前不存在案件既决的基础，任何判决都可能被否定，我国当前的法律规定显然无法保证案件的确定性。

3．制度目标无法实现

在我国，判决的终局性的制度目标主要受到审级制度的影响。我国两审终审制建立之初模仿的是前苏联的司法结构，虽然初衷包括了对终局性的考虑，但是在1954年的《法院组织法》建立统一的两审终审制之前，由于审判错误接连发生，面对案件急剧增长和错案率相应上升，司法改革通过建立人民信访室、运用审判监督程序大张旗鼓地进行改判的方式来纠正错案。［11］97这两个制度本来是作为例外制度，在当时确实起到了很好的效果，但是随着社会和市场经济的发展，审判监督程序和信访制度的实际运作已突破“补充”或“例外”性质，已经发展到改变司法制度的主体结构的程度，严重威胁了司法的权威性和判决的终局性。

我国现行的审级制度虽然是四级两审终审制，但各级法院的价值目标、职能配置和运作方式几乎没有分别。各级法院都可以受理一审案件，各级法院都追求司法公正的目标，当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利，各级法院都有权全面审理事实问题和法律问题，各级法院有权根据重新查明的事实做出判决。我国司法等级设置没有职能分层，不利于维护司法的统一性、权威性和判决的终局性。

笔者认为，审级制度作为一种救助程序，虽然以司法公正为目的，但是若过度适用，会极大地动摇判决的确定性。而且，通过法律程序来解决争执，必须要在某一阶段上最终解决，否则法律救助程序就变得毫无意义，当事人若可以根据证据的情况提出无限制的再审，纠纷的解决也会没完没了。在我国当前阶段，国家非但没有赋予法院独立的治权，反而是一味地要求司法机关要为政治大局服务，任何案件都会因为影响政治目标而可能被改变，这些都严重威胁了判决的终局性。同时，由于宽松的上诉制度和再审制度的消极影响，判决的效力极易被否认，已经发展到了改变司法制度的主体结构的程度，根本无法实现判决的终局性。

4．缺乏有效的程序保障

我国长期以来受“重实体，轻程序”观点的影响，合法程序一直得不到尊重和维护，且司法程序多为移植而来，并没有结合我国具体的国情，必然会导致司法实践中的非正式运作方式，具体案件中违反程序的现象经常发生，确定判决对当事人和社会的可接受性大大降低。

通过以上分析可见，在我国，现行的制度和司法实践的做法不仅无法明确既判力理论的内涵，还严重破坏了既判力理论的逻辑前提和制度目标。因此，我国要引入既判力理论，进行既判力理论的建构，必须要在明确内涵的基础上对现行制度进行改进。

六、结语

从古罗马时期“一事不再理”原则的缘起，到近现代在大陆法系国家演变为较为成熟的既判力理论，我们看到了该理论的历史演进的路径。在这一演进中，虽然该理论在概念和内涵上发生了变化，但是理论的运行都有程序保障，理论的逻辑前提一直是“既决案件，视为真实”以及司法权是一种独立的治权，理论的轴心始终是判决的最终性和不可替代性。基于这些共性，结合中国的现行制度和司法实践，笔者考察了我国当前是否存在明确既判力理论内涵的基础，以及是否存在支撑既判力有效运行的程序保障、逻辑前提和制度目标。

笔者在分析中国既判力理论的建构原理中并没有提出明确的概念和内涵，也没有对理论的建设进行规划，只是从历史发展与嬗变的视角，通过概念、制度与司法实践相互作用的方式，找出中国既判力理论建构的现实障碍，最终为中国既判力理论的建构提供一种分析框架，即通过明确理论的内涵、逻辑前提和制度目标来建构既判力理论，通过自上而下的司法权威和程序保障来维护判决的终局性，并根据现行制度的不断改善，以及司法实践的不断修正来推动中国既判力理论的建构。

注释：

（1）如黄风在《罗马私法导论》中阐述：一事不再理原则也同“争讼程序”概念相关，尤其在程式诉讼中，争讼程序的完成不仅意味着法律审的结束，还意味着诉讼当事人已就争议的审判问题达成协议，这种协议对于当事人是具有约束力的，因此，当事人不能就已经纳入审判的问题向执法官再次提出诉讼请求，即使审判员对该问题尚未作出判决。如果一方当事人不顾在争讼程序中达成的协议而就一事再次提起诉讼，对方当事人可以提出“经审判物抗辩”，要求执法官驳回其诉讼请求……摘自黄风著：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。

（2）参见〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第156页。日本学者兼子一、竹下守夫有代表性的表述：“诉讼是根据国家审判权做出公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就成为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时做出国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所做出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或判断的效果就是既判力。”

（3）如1877年《德国民事诉讼法》（现行法第322条第1款）规定：“判决只限于以诉或反诉提起的请求做出的裁判部分有确定力。”《日本民事诉讼法》第114条规定：“确定判决，限于主文所包含着，有既判力。”《俄罗斯联邦共和国民事诉讼法典》第208条规定：“在判决发生法律效力之后，当事人和参加案件的其他人及他们的权利承担人都不得以同样的理由再次向法院提出同样的诉讼请求，也不得在其他诉讼程序中对法院已查明的事实和法律关系提出争议。”法国《新民事诉讼法典》第1351条规定：“判决具有真情推定的效力。”转引自叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》1997年第2期，第97页。

（4）如《法国民事诉讼法典》第595条、第603条；《德国民事诉讼法》第579条、第582条；《日本民事诉讼法》第420条。

（5）《民事诉讼法》第一百七十七条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”

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Construction Foundation of Chinese Res－Judicata Theory
：Analysis from the Comparison Perspective of the
Historical Development and Evolution

LIU Kai
（School of Law of Nanjing University，Nanjing 210093，China）

The Rome period created the“res judicata”principle，including both the meaning of litigation department and the meaning of the judgment res judicata．Because of the“res judicata“principle logical development，the res judicata theory in modern inherited the connotation of the judgment res judicata also has the development．Although the res judicata theory and“res judicata”principle have different in connotation，but they have the common logical premise and system goals，then combining with the analysis method of the concept，system and practice interaction，these can provide a framework of analysis for Chinese res judicata theory，on this basis，we can discuss the construction foundation of Chinese res judicata principle deeply．

res judicata principle；res judicata theory；the final judgment

D920．0

A

1672－0539（2012）01－055－07

2011－11－11

刘凯（1987－），男，江苏宿迁人，在读硕士研究生，研究方向：中国民事诉讼法、外国民事诉讼法、比较民事诉讼法、证据法等。

刘玉邦