传统知识的特点及其知识产权保护困境研究

曹天天

（同济大学 法学院，上海 200092）

传统知识的特点及其知识产权保护困境研究

曹天天

（同济大学 法学院，上海 200092）

自从我国加入世界贸易组织（WTO）和签订《成立世界知识产权组织公约》（WIPO）后，国内的知识产权问题越来越成为世人关注的焦点。其中，传统知识的知识产权基于其特点的鲜明和对我国知识产权发展影响的重大，又成为了焦点中的重点。本文试图通过总结传统知识的特点，分析其知识产权保护的现状与困境，为设计新的传统知识知识的产权保护制度提供新的视角。

传统知识；知识产权保护；法律保护

被誉为“国宝级知识产权卫士”的郑成思教授曾语重心长地告诉后人，传统知识在中国是长项，后知后觉的我们若只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自已的长项被别人予取予求也熟视无睹，无疑将会造成国策上的重大失误。诚然，对于专利技术和驰名商标日益健全的保护不仅促进了技术的发展，也极大程度上帮助了发达国家以合法的手段垄断市场、攫取利润；而发展中国家的长项在被发达国家轻而易举的取用后，稍微改头换面便披上了专利的外衣，化身为发达国家主张权利获取利益的利器。这种不公平的现状势必会导致国与国之间在经济发展上的“马太效应”，对发展中国家有百害而无一利。中国，不论是以全球最大的发展中国家这一身份，还是基于五千年悠远历史所积淀的丰富的传统知识这一事实，都需要并且应该把对传统知识的知识产权保护放在一个更为重要的位置。

2000年10月，世界知识产权组织“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”（即 IGC）由WIPO大会设立。该委员会自成立至今，已召开十六次会议，第十六次会议于2010年5月3日至7日召开，虽然主持人Owade大使在结束时称会议取得了突破性发展，但真正能够在现实中为我国传统知识保护所用的决议寥寥无几，传统知识的知识产权保护困境更是无从解决。

一、传统知识的概念及特点

（一）传统知识的概念

传统知识（Traditional Knowledge，简称TK）这一概念在法律意义上被首次确认并解释是在1992年通过的《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，简称CBD）上。公约在前言里提到：“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益。”此后世界知识产权组织秘书处为完成WIPO于1998至1999年进行的调研任务作了更为宽泛性的定义，其中包括农业知识、科学知识、技术知识、生态学知识、医药知识、与生物多样性相关的知识等。但是，传统知识由于其发展历史的长久性和所跨学科的不确定性，外延博大，内涵精深，很难形成一个明确、统一的定义。以我国的传统知识为例，它既包括传统医药，又包括民间艺术，涉及分支学科之多难以统计。然而这个原因恰恰为传统知识的知识产权保护埋下了困难的种子。

（二）传统知识的特点

经过对多种传统知识特点的归纳总结，并结合国内学者对于传统知识特点的各方观点，笔者认为传统知识的特点可以简要概括为历史性和地域性。

1. 历史性

传统知识的历史性特点主要体现在三个方面：一是传统知识的发展过程漫长；二是传承方式特殊；三是传统知识能否在现代社会的环境下实现其价值不能确定。

从发展过程上看，大多数传统知识在其来源群体进入工业社会之前已经存在并随其群体的发展而不断地发展、完善，是一种集群体智慧经过数代或数十代的不断传承、创新、完善而形成的最具原创性的智力劳动成果。可以说，传统知识的形成虽然在古早时期，但却并非一成不变。除了受到自然环境和社会环境影响之外，传统知识独特的传承方式也是影响其发展和变化的重要因素。不同于现代知识严谨的记录和保存方式，很多传统知识都是通过世世代代的口口相传流传保存下来的，尽管一些传统的技术和医学知识以古籍为媒介保存至今，但那些技术方法和医学知识的精髓还是靠着行业中师傅教授徒弟、祖辈传给父辈等传统方法代代沿袭的，一些民间艺术更是以上述方法为最主要的传承方式。传统知识这样的传承方式使其保持了鲜明的传统特色，且不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式，亦不具备现代知识特点的知识集合或知识片断。虽然传统知识在大多数人类生活的区域都已经面临不同程度的消失危险，但是其本质仍属于可持续发展的知识。这更说明了传统知识并不是僵化的，只要令其不脱离生产生活，传统知识便永远处于不断自我完善的过程中，属于可无限延续下去的知识。

但是，有的传统知识存在的时间已超出现有知识产权制度保护的时间区间，甚至不少传统知识的历史比知识产权制度的历史还长，这是许多人认定传统知识属于公有领域的主要论据，并且这些传统知识具有巨大的文化、经济、环境、生态、医学等价值，其价值含量、实现时间、实现方式都难以确定，无论从客体价值的实现时间、还是补偿知识生产者的付出的角度讲，现有知识产权制度所确定的保护期在传统知识保护上都有很大局限性，不能服务于保护传统知识的目标。

2. 地域性

传统知识地域性的特点可以分解为如下几个内容，即地域群体性、地域捆绑性、域公开性和域外新颖性。

地域群体性，是指传统知识的主体是特定群体基于生存和发展的需要，在生产生活实践中共同完成的，是集体智慧的结晶。这个集体一般限定在一定地理范围的区域内，可以是某个民族的聚集地，可以是某个村落，也可以是某个区域内的某几个人。这种带有不确定性的群体显然与现代知识产权制度要求所保护的“个体”不同。同时，传统知识的每一个传播者同时也是创作者，比如说民间文学艺术，每个演绎者又是新的创作者，而原作者已不可考，因此要准确确定传统知识的所有人存在着确实的困难。

地域捆绑性，是指传统知识与一定的地域密不可分如同捆绑，是该地域在长时间的生产生活实践中逐渐形成的知识，已与当地文化水乳交融。虽然这种捆绑可能会在漫长的历史进程中遭受到外来文化的入侵和冲击，并产生相应的发展和改变，但当地的精神文化特色已深深烙在了其价值体系之中。比如中国传统的苗药，尽管现代医疗技术进步后苗药已经不再是苗人唯一的治病手段，苗药功能谚语依然广泛流传。但若论知识产权的保护客体，事实上传统知识是与现代的知识相同的，因此以现行知识产权制度对传统知识进行保护是合理的。

域内公开性和域外新颖性，是指基于上述两个特性，传统知识是区域群体所共同拥有的，并与区域群体成员的生产生活息息相关，所以在区域内具有公开性；相应的，本区域以外的其他区域则对这样的传统知识并无了解，因此传统知识对区域外地区又具有鲜明的新颖性。这一特性使得现行的知识产权保护体系标准对于传统知识的保护是倍感矛盾的，但域内的公开并不等于区域群体的每个成员都能熟练地掌握该种传统知识，而且域内公开往往人数较少范围较小，可以视作为一种内部公开，毕竟“域内”的范围要远远小于“域外”。这样看来，很多传统知识并没有进入公有领域，亦可以具备受到知识产权保护的资格。

二、传统知识的知识产权保护现状

目前我国对于传统知识的知识产权保护可以分为如下两种形式：

（一）通过知识产权法律制度保护

我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”根据这些法律规定不难看出我国对于传统知识的保护主要是以著作权的形式，其保护方法也与其他作品形式大致相同。可是这样不考虑传统知识的特点就盲目地将其与其他作品以相同法律保护的做法显然是不负责任的。民间文学艺术作品的形成时间、原作者、公开程度有很大一部分都很难确定，直接影响了通过著作权对其进行合理的保护。

此外，1992年颁布的《中医药保护条例》和去年6月开始实施的《非物质文化遗产保护法》也属于立法上对于传统知识的知识产权保护。其中，《非物质文化遗产法》对保护的客体、行使权利的主体、权利内容、责任形式都做了相应规定。虽然立法还不尽善尽美，但立法本身符合传统知识保护的发展趋势，即以专门立法方式确定传统知识权利的方式进行保护，是我国多年来对于传统知识的知识产权保护历程中的里程碑。

（二）通过知识产权特别制度保护

我国现行的对传统知识的知识产权特别制度保护主要有传统知识收录制度，来源地披露制度两种。其中传统知识收录制度包括数据库制度和注册登记制度。数据库制度指通过数据库制度，对传统知识信息进行系统性汇集、编排，为专利新颖性和创造性审查提供依据，避免对传统知识进行不当专利授权的传统知识保护方式。来源地披露是专门知识产权制度保护传统知识的典型做法，该制度赋予专利申请人一项义务，要求专利申请人在对由传统知识组合或依据传统知识研发而成的智力成果进行专利申请的过程中，明确说明该传统知识的来源地，并提供证据证明取得该传统知识已经来源国或传统知识持有人同意。这一制度的提出，实质是通过扩展现有专利制度的信息披露范围，防止不正当使用传统知识的行为，需要在现有知识产权制度的配合下实施。

知识产权特别制度保护模式对传统知识保护的力度强于现有知识产权法律制度，是目前传统知识保护比较行之有效的一种制度。但是，这种保护模式只是一种防御型的消极保护保护模式，仅仅在现有知识产权法律制度保护体系性缺失情况下的一种退而求其次的选择，传统知识保护不能止步于此。该种模式或许可以在一个相对较短的时期内帮助我国度过这个知识爆炸时代的初期，却非长久之计。

三、传统知识的知识产权保护所面临的困境

论及传统知识的知识产权保护，就不得不想到眼下的困难重重、前景堪忧：国内，公众知识产权意识淡薄，当局普法困难；国际，知识产权所产生的霸权大行其道，我国进退维谷；更兼传统知识知识产权保护的社会需要迫切性与基础理论欠缺矛盾尖锐。

（一）国内公众知识产权意识普遍缺乏

这一问题主要表现在知识产权没能在中国形成普遍的法律共识，中国法制没有真正了解知识产权的本质，这使得知识产权成为外挂的一项摆设，从而不能形成知识产权自我发展的有效动力和渠道，使中国知识产权陷入始终跟随和受制于西方先进知识产权国家的局面，知识产权到底是不是中国所必需的一样东西，直至今日还是一个争论不休的问题。所以，尽管我国知识产权保护立法在不断地进行，法律的实施却是举步维艰、局面尴尬，民众对于知识产权的无视不仅仅体现在肆无忌惮地支持盗版上，也同时体现在即使个人或国家的知识产权遭受侵犯也后知后觉甚至不知不觉中。

（二）知识霸权下的利益分享机制不甚合理

全球知识霸权的横行无疑是对中国知识产权发展的又一重大挑战。知识霸权随着国内知识产权体系的推广得以肆行，中国作为自主知识产权实力较弱的国家势必未能从中受益，反而成为受制于人的把柄。作为长项的传统知识未能实现利益的财产化，乏善可陈的自有知识产权也因受到外国知识产权的无情打压而步履艰难，每年还要支付给外国高昂的知识产权费用。这种全球知识霸权的推行主要归于TRIPS协议的相关规定。TRIPS的生效与实施使得国际行为准则发生了前所未有的新变化，中国这样的发展中国家迎来了前所未有的压力，知识霸权国家却可借此大规模地以合法手段攫取利益。

以 1998年美国好莱坞利用我国民间文学题材制作动画片“花木兰”为例，该影片在全球上映后受到广泛的关注和欢迎，票房获利更是高达5亿美元。这样的成功与故事独特的文化背景和在西方人看来略显神秘的东方色彩是分不开的，而制片方却未支付中国任何故事改编的报酬。反而是影片拿到中国上映，中国的企业还要向其支付高额的版权费用。这样的例子比比皆是，无不让国人扼腕叹息，却又束手无策。

（三）社会需要的迫切性与基础理论欠缺间的矛盾

自20世纪国内三次掀起知识产权研究的狂潮后，中国学界对于知识产权早已不再陌生。但真正地感受到这一学科对于国计民生的重大意义，还是在加入 WTO和签订TRIPS协议之后。知识产权虽然看得见摸不着，但忽视其保护所带来的后果和损失却是可以计量的真金白银。之前的论述中笔者已经举过“花木兰”的实例，然而这样的损失却也只是冰山一角、九牛一毛。因而，加强传统知识的知识产权保护已经刻不容缓。

然而许多传统知识无法通过现代科学进行解释，导致世人对其价值缺乏真正的理解。不能做到实质上的理解必定会给制定保护措施带来不可逾越的困难，笔者已经在前文中不止一次地提到过，传统知识涉及范围甚广。在制定法律或设计制度时，让每一个领域都有专业人员进行参与不具备可行性。而且回到最初的问题，传统知识在定义上的不统一，更是给许多基础理论带来不确定和不稳定。

四、困惑与展望

基于传统知识的特点及其保护现状、保护困境，学界对于如何进行传统知识的知识产权保护困惑重重。朱雪忠老师就曾经提出过“利用数个国家都存在的传统知识，如果其中有的国家不是保护传统知识国际条约的成员，如何处理？”“如何决定传统知识是属于国家还是属于社区甚至社区成员个人？如果属于国家，如何授权许可使用传统知识？”等问题。崔国斌教授也曾有过“在现代财产法的理论框架下，如何将基于身份设定的私有产权安排合法化以符合传统知识主体身份的特殊性？”的疑惑。然而提出问题也是研究的一部分，有了这些问题作为铺垫，中国传统知识的知识产权保护研究也渐渐确定了方向。

我国是有着五千年历史的浩瀚华夏，传统知识之丰富超过了世界上的任何一个国家。切实地做好传统知识的知识产权保护和合理的开发利用，将会使我国在世界知识霸权当道的今天找回一个大国应有的经济战略地位。在没有更合适的专门法保护之前，尽量利用现行的法律对传统知识进行保护，并完善有关立法；积极参与国际上有关的探索活动，推动WIPO制定能够切实保护传统知识的国际规范。

总之，在传统知识的知识产权保护问题上，还存在着局限和多方的不足，尚需国内学者前赴后继焚膏继晷。在结合国际经验的基础上摆脱“坐而论道”，将“突破传统知识知识产权保护的困境”这一议题写入议事日程，并使传统知识的知识产权制度设计的研究走入正轨，健康发展。

[1] 郑成思.传统知识与两种知识产权的保护[J].中国工商管理研究,2002(12)：4-5.

[2] 宋晓亭.对传统知识赋权的法理分析及其权利特点的探讨[J].西安交通大学学报(社会科学版),2008,28(1)：50-53.

[3] 朱雪忠.传统知识的法律保护初探[J].华中师范大学学报(人文社会科学版),2004,43(3)：31-40.

[4] 李明德.TRIPS协议与《生物多样性公约》,传统知识和民间文学的关系[J].贵州师范大学学报(社会科学版), 2005(1)：20-23.

[5] 邹采霞.中国知识产权发展的困境与出路[D].吉林：吉林大学,2008：49-51.

[6] 李居彩.传统知识的知识产权保护[D].北京：中国政法大学,2010：5-7,11-13.

[7] 南国杰.论传统知识的知识产权保护[D].济南：山东大学, 2007：8-9.

[8] 陈蓉.传统知识法律制度保护研究[D].武汉：华中师范大学,2011：6-8,22-29.

[9] 陈志诚.传统知识法律保护[D].北京：中国政法大学, 2009：15-17,23.

[10] 臧小丽.传统知识的法律保护问题研究[D].北京：中央民族大学,2006：11-16.

[11] 陈彦均.文化产权下的民族民间传统文化保护问题——从“花木兰”们的尴尬说起[D].重庆：重庆师范大学, 2008：16-19.

（责任编辑、校对：王学增）

The Characteristics of Traditional Knowledge and Predicament in Protection

CAO Tian-tian

(School of Law, Tongji University, Shanghai 200092, China)

Domestic intellectual property problems has become the focus of the world more and more since China’s entry into the world trade organization (WTO) and the signing of “The Convention Establishing the World Intellectual Property Organization” (WIPO). Because of its unique features and major influence on IPR protection in China, traditional knowledge becomes the focus of IPR protection. This paper attempts to provide a new perspective on designing new traditional intellectual property protection system by summarizing the characteristics of the traditional knowledge and by analyzing the present situation of IPR protection.

traditional knowledge; IPR protection; legal protection

2012-01-30

曹天天（1989-），女，河北献县人，硕士研究生，研究方向为竞争与知识产权。

D923.4

A

1009-9115(2012)03-0101-04