客观举证责任裁判方法的理论误区

□季桥龙（中国社会科学院法学研究所，北京 100720）

客观举证责任裁判方法的理论误区

□季桥龙（中国社会科学院法学研究所，北京 100720）

主观举证责任与客观举证责任在概念上的严格区分成为划分举证责任各类学术归属和裁判方法的主要依据。客观举证责任的裁判方法发端于德国，建立在案件事实的认定存在真伪不明的划分假定上。上世纪末，客观举证责任理论引入我国，但以案件事实认定存在真伪不明的客观举证责任裁判方法在中国不具备适用的可能。

客观举证责任；真伪不明；裁判方法；理论误区

举证责任被学界公认为诉讼的“脊梁”，从其诞生之日起，一直被诉讼法学界高度重视。问题的复杂性在于举证责任的理论体系庞大精深，各种学术对于举证责任的相关概念体系均做了严格限定并在此限定基础上展开严密的逻辑论证。实践中举证责任问题被法官和当事人视为玄机，稍有不慎，审理结果就会大相径庭。十年前两本德文著作的翻译，引发了国内诉讼法学界和实务界高度关注，许多人惊呼“狼来了”。这两本著作是：罗森贝克1900年前后完成的《证明责任论》（庄敬华译，中国法制出版社2002年版），另一本是普维庭1981年的教授资格论文《现代证明责任问题》（吴越译，法律出版社2006年版）。普维庭是罗森贝克的学生，罗森贝克的思想可谓导火索和里程碑，普维庭的论述则更为系统和全面。普维庭的著作翻译到中国仅十年，但对我国传统的诉讼证明理论和法院疑难案件的判定，都有很大的影响。

一、客观举证责任裁判方法概要

客观举证责任理论从其产生至今已有一个多世纪，主观举证责任与客观举证责任在概念上的严格区分成为划分举证责任各类学术归属和裁判方法的主要依据。1883年，奥地利诉讼法学家尤利乌斯·格拉查率先提出了举证责任概念的分层理论。格拉查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任，从此结束了举证责任仅仅是指主观举证责任的时代。[1]此后罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，接受并完善了客观举证责任理论，使之很快成为德国通说。在德国，所有客观举证责任理论从概念到理论架构以及体系内容上均对传统“谁主张、谁举证”的主观举证责任理论做了颠覆。普维庭批判继承了罗森贝克学说，重新构建了“以客观证明责任为核心、同时由主观证明责任和主张责任构成”的证明责任基本范畴体系。他认为依据罗森贝克的“规范说”理论所建立的证明责任分配学说，倘若赋予其新的形式，在现今民法典、劳动法和其他私法原则主导的领域仍有其适用的空间。他非常高调地认为，他1981年的这篇论文是举证责任问题的“休止符”，研究结论“原则上对每个国家的法律体系都有效”，显示出他足够的学术自信。

举证责任理论体系极为庞大，德国通说在其理论雏形产生至今的一百多年中不断遭受攻击，同为大陆法系传统的我国台湾地区和日本在这个领域也是硝烟弥漫。[2]普维庭认为，客观证明责任的概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。拉丁语中真伪不明“non liquet”一词的含义是，在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但是争议事实仍然不清楚（有时亦称无法证明、法官心证模糊）的最终状态。他认为客观证明责任是一种法定的风险分配形式，这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，不是一种现实的责任。结果意义的证明责任强调的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题。而问题的症结就出在“真伪不明”上。理解真伪不明，有两个层次的区分：一是值得讨论的“真伪不明”在案件事实认定状态中属于少有情形；二是自古以来，人们对“真伪不明”的克服，展开了艰苦卓绝的斗争。[3]

普维庭的学说理论被称做操作规则说，是对其老师罗森贝克不适用规范说的修正。普维庭认为，证明责任分配与解决真伪不明的方法论之间存在明显的区别。证明责任规范是为解决法官在出现真伪不明状态时如何作出裁判而设置的抽象规则，是一种没有法律性质的操作规则。而证明责任分配则涉及法官在具体的判决中将民法上的不利益分配给何方当事人来承受的问题。对于当事人所提起的诉讼，法官在审判上已被强制地将既存的实体法规适用于具体的个案，即使在要件事实处于真伪不明状态下，这种情形也不会有任何改变。但是按照法律适用的基本要求，法官只有在特定的事实关系被确定的条件下，或者当事人提出的具体事实主张被证明或被否定的情形下，才有可能对个案事实作出裁判。那么在事实关系并未得到证明的情形下，法官必须通过拟制要件事实方式，即通过将未经证明的要件事实拟制为存在或者不存在，并依此作为裁判的基础。

二、客观举证责任与中国的司法改革

证明责任和客观举证责任的概念在我国是舶来品，产生于德国经由日本而传入，关于“举证责任”、“证明责任”的不同译法，并不存在意义上的区别。[4]我国学理上出现对“真伪不明”的解释，主要出于两个背景：一是特定国情背景下的民事审判方式改革对法律要求的所谓“客观真实”证明标准的质疑；二是法院依职权调查取证的公正性和审判成本耗费的质疑。所以我国法律对举证责任结果意义的强调，有着与西方不同的背景。

德国客观举证责任理论来到中国似乎很及时但又太突然。毕竟纠纷的解决有其本土的法制与文化传统习惯，而且客观举证责任理论在德国也不乏争论，在半信半疑之中，我们的认识理解一时还不能完全适应。理论界似乎一直鼓吹2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是在借鉴了德国客观举证责任的基础上制定的。但是我国理论和实务界遵照传统没有采用主观证明责任和客观证明责任的提法，没有在两种称谓的文义上做概念澄清和预设，回避了“证明责任”的字眼而坚持用“举证责任”的一贯称谓，认为举证责任包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义上举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。行为意义的举证责任强调的是当事人的举证行为，结果意义的举证责任强调的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题。

该表述暗含了三层意思：一是举证责任，无论是行为责任还是结果责任，都是当事人所承担的某种责任；二是结果责任承担的前提是出现了真伪不明，而真伪不明是由当事人没有尽到行为责任所致，也就是说，行为责任、结果责任之间具有逻辑上的因果关系；三是结果责任不是某种抽象的东西，而是一种现实的责任，即在诉讼中实际出现了真伪不明的情况时当事人所承担的败诉结果。我国的这种理解与普维庭的现代证明责任理论存有较大出入，在语境、内容范围和适用逻辑上存在区别。这就表明，在我国作为理论根基的举证责任的概念体系，与德国的通说并不一致。

关于举证责任林林总总的理论体系解释说到底是一种裁判方法，目的是让法官对于案件的裁判能够获得诉讼当事人和社会的认可。但是，在一个举证责任理论内部，必须有其严格和清晰的分析脉络，并且自概念做出起就必须一以贯之。普维庭的这篇教授资格论文论证严密，在德国已是久经考验，我们无从怀疑他的观点和理论阐述在其本国法律文化体系下的合理性。罗森贝克和普维庭的两本著作在本世纪初翻译到中国之时，恰逢我国整个诉讼法学界开展证明标准的大讨论，这个讨论的大背景正是人民法院面对新形势自发开展的审判方式改革。由于客观举证责任理论的概念体系是以案件事实存在真伪不明为逻辑前提，这种分析思路正好与我们论证诉讼认定的事实是客观真实还是法律真实的话语不期而遇。

三、客观举证责任裁判方法面临的挑战

任何一个诉讼形态，在事实认定的法律规则上都会内在的要求法律真实要尽可能的接近客观真实，区别只是在于不同的法律对事实认定的需求和目的会存在差异。实践中，由于证明标准事实上的“多元化”，有学者提出在某种程度上，证明标准可能比证明责任具有更为重要的现实意义。[5]德国学者莫其在挑战罗森贝克的规范说时，就明确提出了如果正确把握证明标准的话，就可以完全排除证明责任。英美法系的诉讼制度中并不认可存在案件事实“真伪不明”情形下进行裁判，陪审团或法官必须做出争议事实“真”或“伪”的非此即彼的认定。英美法系这样的制度安排在刑事诉讼和民事诉讼中都有体现，只是陪审团或法官形成心证标准不同。

德国通说的证明责任理论与我国审判实践总结的举证责任涵义存在微妙而又关键的区别，导致在努力对接国外理论过程中出现了许多负面效果。实践中，反映问题最为强烈的就是法官简单运用客观举证责任判决。作为客观举证责任要求的真伪不明，必须是假定在法官自由心证用尽时才可能发生，但是何谓法官自由心证用尽，存在较大的解释随意性。对当事人而言，“真伪不明”有时就像一支暗藏的冷箭，是否放出以及何时放出，都很难预测。客观举证责任裁判方法的存在就诱使法官逃避本应该承担的审判职责，成为法官“卸责”的借口，只要当事人不能举证便依客观举证责任判决其败诉，而不愿花时间精力去发现真实，甚至不顾案件的具体情况。这种现象直接引起了诉讼当事人对法官的失望，人民法院裁判的公信力大打折扣。近年以来，最高法院开展了一系列有关司法为民的活动，目的就是要树立和维护司法权威，司法机关已经意识到，与其让法官高高在上坐视当事人证明困难而不顾，适用真伪不明的客观举证责任裁判来推卸责任，还不如让法官练好内功，指挥好庭审，切实查明案件事实。针对司法判决，是因为权威而正确，还是因为正确而权威，需要辩证和发展的来看。

大陆法系严守三段论的裁判方法——抽象的法律规范为大前题，具体的事实作为小前题，最后将事实适用法律得出判决。这样法院审理案件的工作可以分为两个部分：一是认定案件事实，二是根据认定的事实，适用法律作出裁判。法律适用的前提首先是必须对符合法律构成要件的事实加以认定。从实务观察，法院在组织认定案件事实上的投入要远比法律适用的投入多。事实的认定又只能依靠证据，“以事实求证事实”，当事实不能认定时，势必存在谁承担败诉后果的问题，这既是初级意义的举证责任问题，也是当事人关心的最为根本的问题。当然，什么叫“事实不能认定”、“事实怎样认定”是我们应当认真和严肃思考的。举证责任的理论体系，主要在主观举证责任和客观举证责任之间抉择，这种抉择是上述问题理论和实务解释的分界点。

诉讼法是本土性和民族性极强的学科，在纠纷解决的方式上尤其是在举证责任这个争论极大的问题上完全照搬别国的理论必然会使得我们的审判机制头破血流。但是每当我们遇到国内难以解决的问题而束手无策，眼前又总是呈现别国发展得相对成熟的一整套成果，就难免会产生拿来主义的念头。中国改革开放三十年来，经济社会迅猛发展，与此同时，转型时期社会矛盾多发，纠纷解决的难度加大。我国学者青睐德国客观举证责任裁判方法的现实理由大致是：在证据制度不完善、证人出庭率低、案件事实难以查清的国情下，法官素质不高，司法腐败现象突出，还不如选择德国的做法。但与德国相比，我们在关于举证责任裁判方法上的讨论还远远不够激烈，司法实践的程度也不够深入。这正是阅读普维庭著作之后的纠结所在。

“真伪不明”现象是摆在人们对举证责任问题进行思考的一座思维大山，从比较法来看，无论是哪一个法系或国家，这个地带都是灰色的。从历史来分析，无不充满了人类的智慧和创举，对真伪不明的认识论态度和处置方法是不同举证责任制度的分水岭。案件事实真伪不明，是一种内心判断，属于心证范畴，说明法官的心证仍然处于未形成的状态。从认识论角度来看，总体上，可以从人们所持有的态度是“可知论”还是“不可知论”来对待“真伪不明”现象。如果采不可知论态度，那么从逻辑上分析，法官对案件争议事实的认定有“真”、“伪”和“真伪不明”三种。案件事实真伪不明的存在，正是适用客观举证责任规则裁判的要件之一。如果采可知论态度，那么法官对案件争议事实的认定就只能是“真”和“伪”两种。按照三段论的结构，所谓的案件事实真伪不明只能在小前提判断中解决，这个问题若不解决或者说法官如果不讲案件事实的判断形成真伪分明的程度，就无法进入下一个大前提的适用阶段。可见司法认识活动受制于法律的强制性规定，这一点不同于普通的认识活动。由于法官心证中的案件事实真伪不明和真伪分明在不同的语境下有不同的含义，事情就远非罗森贝克和普维庭等想象的那样单一。他们认为并在理论中限定的真伪不明下法官不得拒绝裁判，换一种解释方法就变为法官如果遇到真伪不明就必须依法强行克服，使之真伪分明，这时法官不得拒绝裁判的含义就限定在不得拒绝认定案件事实的更小的范围之内。案件事实的认定是传统司法审判的重心，法官不得拒绝审判和法官不得拒绝认定案件事实实属两个不同层次的命题，两者差别巨大。

随着哲学、社会科学领域内对后现代主义的反思，回归传统的呼声日渐高启。我们必须反思，浩浩荡荡的五千年中国文化中，在诉讼制度和实践中，有我们自己的特色吗？在诉讼这种本土性极强的制度方面，我们是一定要移植西方的东西吗？照搬或借鉴过来，如何保证其“水土相服”呢？事实上，我们的国情是，当今中国在诉讼制度构建上所要考虑和面临的问题，要远比世界上任何一个国家、在任何一个时期所要考虑和面临的问题要多得多、要复杂得多。我们应当追求事物本身的真谛，由于法律面对的是众口难调的多元利益群体，在充满无奈之中，制度及相关解释应当使法官、律师以及当事人等各就各位。

四、客观举证责任理论在中国不能适用

自古以来，发现案件事实的真相一直是裁判的基础，举证责任制度的设计正是促进法官实现对于案件事实的心证。民事诉讼举证责任制度技术性极强，这一点与刑事诉讼的无罪推定原则不同，发现真实理当成为民事诉讼的首要任务和基本价值之一。我国上世纪90年代中后期以来的司法改革发展历程表明，我们早已定义的“当事人主义”道路并非一帆风顺。在中国当前，尽管出于总总原因，存在许多疑难案件事实难以认定，但是当事人对于法官的朴素情感正是在查明案件事实后定纷止争。谈及举证责任，如果我们首先想到的是“真伪不明”，似乎离法律设置举证责任的目的走的太远，法官就会成为一个十足的“事不关己、高高挂起”的旁观者。由于真伪不明问题极易扩大化，反而纵容了司法不公问题产生。

从我国尝试运用客观举证责任的实践中反映的问题来看，三个问题较为突出：一是对举证责任与证明标准的关系认识不清；二是对举证责任的适用范围认识混乱；三是混淆举证责任的概念和举证责任分配。上述问题的实质是我们忽视了举证责任概念的解释方法，盲目草率的运用客观举证责任来裁判，因为什么是真伪不明，在法律概念上我们并不清晰。事实证明，“真伪不明”判决的弊端也是不言而喻的，即使在罗森贝克和普维庭看来也是应当要尽量避免适用客观举证责任来做出判决。德国的通说也是认为证明责任的运用是最后一个环节，是在自由心证用尽时。但在我国却经常当做常规程序来用，造成了法官的懒惰或推卸审判义务，诱使当事人向法官寻租，造成司法腐败。由于真伪不明在实际操作中缺少可把握性，司法实践中，法官和当事人都容易急功近利，在基本概念不清晰的情况下，就将矛头直指举证责任分配，盲目适用所谓客观举证责任裁判，直接导致案件裁判认定的事实与实际客观真实差距过大，未能有效定纷止争带来纠纷解决的不彻底性，引发了许多不必要的纠错程序和社会信访实践发生。

审判是一门技术，更是一门艺术。面对真伪不明，我们不能望而却步，绕道而行。这样无疑是在关键时刻做了法制的胆小鬼和懦夫，前功尽弃。必须积极发挥主观能动性，充分激励法官展示自己审判的技艺。上世纪八十年代以来在中国有关案件事实“真伪不明”问题的凸显，仅仅是特定思维模式下讨论的前提假设，并非“绝对真理”。从中国民事审判方式改革背景考察，举证责任的概念只能是中国本土的解释。我们首先要考虑到人们认识事物的习惯传统，以及法律体系对法官认定案件事实的要求。

笔者无意质疑以普维庭为代表的《现代证明责任问题》这一经典著作的完美程度，但是无论是从诉讼原理还是从司法制度和国情来看，客观举证责任的裁判方法在我国总是让人纠结。纠结的本质在于我国司法对于法官在疑难案件事实认定中的要求是真伪分明，以普维庭为代表的德国客观举证责任理论从其概念的基本假设上就不具备在中国生存的可能性。笔者以曾在基层法院工作的朴素情感来看，当前在学理上需要讨论两个问题。一方面，我们需要讨论真伪不明的属性，这是我们讨论一切关于客观举证责任问题的前提，笔者认为他在中国司法制度认可的判决方法中是个地道的伪命题，这一点，笔者呼吁广大同仁积极讨论。另一方面，即便暂时搁置前一讨论，我们也需要以发展的眼光来比较客观举证责任的裁判方法与其他裁判方法，这一问题既然在德国本土的争论从未间断，笔者就更有理由要提出警惕：防止在试图解决一个问题的同时带来更多的问题。

在疑难案件裁判中，法官对于真伪不明的哨声何时吹响？是否应当吹响？真伪不明到底是时间延续中的过程还是一个心证的静止状态？这些问题在哲学意义上既是一个认识论问题，又是一个政治哲学问题，也是一个司法伦理问题，落实到诉讼的实际就成为司法操作上的裁判方法问题。归根到底，我们面临的元问题只有一个：怎样理解司法裁判中的事实。举证责任的理论研究使我们进入司法裁判的事实发现中最为敏感的核心地带——谁来证明、怎样证明、如何评价证明。笔者认为，上述问题在理论争论上没有相对成熟的结果之前，任何试图尝试以客观举证责任来取代传统裁判方法的提议，都是看似解决中国问题，但实际上是在掩盖问题、回避矛盾。诉讼法的实践表明，西方先进的制度理念如果简单的在我国照搬照抄，很容易产生水土不服问题。而且，如果我们只顾学习借鉴国外的先进理论，忽视自身传统的优势，在飞速行驶的社会发展进程中就会失去自我，进而错过形成并凝聚自己特色精华的历史机遇。在民事诉讼法即将付诸全面修改之重要时期，更应将身为诉讼“脊梁”之任的举证责任理论思路定位清楚，立法与司法、学术和实务各领域都应当承担历史责任。

[1]骆永家.民事举证责任论[M].台北：台湾商务印书馆，1981.46.

[2]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.136—137.

[3]李浩.事实真伪不明处置办法之比较[J].法商研究，2005，（3）.

[4]陈刚.证明责任概念辨析[J].现代法学，1997，（2）.

[5]何家弘.论推定规则适用中的证明责任和证明标准[J].中外法学，2008，（6）.

□责任编辑：黄旭东

D915.13

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1003—8744（2012）05—0068—06

2012—5—20

季桥龙（1977—），男，中国社会科学院法学研究所博士后，主要研究方向为证据法学。