房地产市场宏观调控的法治思考——以限购令法律问题为视角<br/>

房地产市场宏观调控的法治思考——以限购令法律问题为视角

2012-02-15史以贤

天津法学 2012年4期

史以贤

（上海市松江区住房保障和房屋管理局执法监督科，上海 201600）

目前，房地产市场宏观调控初显成效，限购令功不可没。限购令可以说已成为遏制房价过快上涨的一柄利器，受到很多人的追捧。但是，从法治的角度观察，限购令本身的法律性质、颁布依据及可能产生的法律问题等均值得深思。本文以限购令为例，对房地产市场宏观调控措施与现行法律规定相冲突的问题进行分析，并探究可能的解决路径，以期树立依法调控、严格执法的法治理念。

一、限购令的主要内容

从2010年“新国十条”到“新国五条”，再到2011年“新国八条”，限购令作为一项正式的房地产市场宏观调控政策经历了基本形成、逐步完善、强化实施几个发展阶段。北京、上海、深圳等地响应中央政府的号召细化调控政策，陆续出台针对本地房地产市场的限购令。各地的限购令的具体内容大同小异：对购房主体以居民家庭为主，区分有无本市户籍家庭；能够提供本市1年（或2年）以上纳税证明的本市户籍居民家庭，分别采取限购1套或2套和停购的措施[1]。

可以看出，限购令主要是从两个方面对购房行为进行限制：一是对购房者主体资格的限制，以户籍为区分标准对非本地户籍购房者在当地购房的资格予以限制；二是对购房数量的限制，明确限制每户家庭新购多套房屋（住房）。

二、限购令法律问题分析

（一）限购令的法律性质

限购令的法律属性决定了其颁布依据、实施期限及法律效力等诸多方面，因此有必要对此加以分析。笔者认为，限购令的法律性质是抽象行政行为中具有普遍约束力的规范性文件。

以适用对象是否特定和其确立的规则能否被反复适用为标准，行政行为可以分为抽象行政行为与具体行政行为。抽象行政行为指行政机关制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为具有普遍约束力和向后发生效力并可以反复适用的特点[2]。限购令作为一项房地产市场宏观调控措施，对参与市场交易的当事人均有法律效力，凡违反限购令的均产生相应法律后果，不是针对某一特定对象，因而具有普遍约束力。限购令不具有溯及力，仅对其颁布实施后发生的房地产交易产生法律效力。在未被明文取消之前，限购令能够反复适用，而不是仅对某一或某些房地产交易有效。因此，限购令属于抽象行政行为。

抽象行政行为的具体表现形式包括行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。中央政府房地产市场宏观调控的政策规定主要以通知的形式发布，如2010年“新国十条”为国务院通知，“新国五条”为部委通知，2011年“新国八条”为国务院办公厅通知。同样，各地方政府的实施细则大多也是以通知形式发布。可见，有关限购令的政策规定，在形式上并不属于行政法规或规章。于是，限购令作为抽象行政行为，只是具有普遍约束力的规范性文件。

（二）颁布限购令的合法性问题

由于不动产的特性加之市场经济规律的作用，房屋兼具投资与消费双重属性，既可以满足人们的居住需求又具有投资升值功能。作为当今社会一个重要商品，房屋买卖成为市场经济中的一项重大交易行为。一方面，限购令对房屋购买者的主体资格及可以购买的数量予以限制，是对市场经济主体的交易资格和交易行为进行直接干预。另一发面，限购令以是否具有本地户籍作为是否具有房地产交易主体资格的标准，妨碍了购房人的缔约自由，限制了房屋所有权人的处分权，不仅构成对公民财产权的限制，而且在一定程度上违反民事主体权利能力平等原则。可以说，限购令已远远超出宏观调控范畴，构成对公民财产权的干预，并涉及到民事基本制度与基本经济制度的范畴。根据《立法法》第8条规定，民事基本制度与基本经济制度只能制定法律。因此，如需颁布限购令只能通过全国人大制定法律。也就是说，限购令的颁布主体只能是全国人大，具体形式只能是国家法律。但是，根据前文所述，限购令只是具有普遍约束力的规范性文件而已，并不是全国人大制定的法律。显然，这是与《立法法》的规定相违背的。

那么，我国现行法律中是否有关于限购令的规定呢？从现行法律来看，唯有《价格法》第30条规定的价格干预措施之一的限价令的颁布客观条件及基本内容与限购令存在相似之处。但是，限价令不同于限购令，前者是指对交易标的的价格进行限制，而后者是指对交易主体的资格或交易标的的数量进行限制[3]。

因此，限购令的颁布主体不适格，且不具备法律规定的形式要件。可以说，在当前的法治语境中，限购令本身缺乏法律支撑，其合法性存在相当大的问题。

（三）限购令引发的民法问题

根据查阅的房地产市场宏观调控政策文件，限购令将户籍与购房资格挂钩且限定购房的套数，对违反购房规定的，房地产登记机构不予受理房地产登记。限购令在民法领域所产生的法律效果，大抵是将户籍审查作为商品房买卖合同产生物权变动的形式要件之一，由此引发物权法和合同法上的问题。

限购令违反物权法定原则。物权法定原则，指在一个统一的法律效力地域内的物权，其种类和内容必须由法律明确规定的原则[4]。我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。因此，各种物权的内容只能是法律规定的，一方面不能由当事人根据自己的意思设定，另一方面也不能通过法规或者规章等形式来规定。根据我国《物权法》第39条规定，所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。因此，出卖人作为房屋的所有权人依法享有处分房屋的权利，有权向自己属意的对象出售房屋。限购令并非法律，仅是具有普遍约束力的规范性文件，其限缩了所有权人出售房屋对象的范围，使所有权的处分权能受到严重制约，构成对所有权内容的限制，违反了物权法定原则。同时，限购令规定“对违反购房规定的，房地产登记机构不予受理房地产登记”，还违反了《物权法》所规定的物权登记制度。

限购令违背合同自由原则。意思自治作为民法的基本原则，贯穿于各项民事法律制度之中，对市场经济健康发展具有举足轻重的作用。合同自由原则即是意思自治在合同法上的重要体现，具体包括缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更或解除的自由、方式自由[5]。限购令的实施使得出卖人只能将房屋卖给符合政府资格审查标准的买受人，出卖人自由选择订约对象的范围被严重限缩，即出卖人选择相对人的自由受到限制。同理，买受人无法根据自己的意思自由选购房屋，只能在符合政府资格审查标准的前提下才可以购房，故买受人的缔约自由受到限制。可见，限购令无形中已经影响了当事人的意思自治，事实上限制了当事人的合同自由。诚如王泽鉴先生所言，在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录[6]。需要注意的是，一般而言，对合同自由的限制需满足以下两点：一要具有正当目的，即为了维护社会公共利益，保障社会公平，如邮政、电信、供电供水、交通运输、医疗等领域的强制缔约；二要通过国家法律的形式予以规定。表面上看，限购令具备了维护社会公共利益的形式，实则不然。以维护社会公共利益限制合同自由，主要是基于对公民基本生活权利的保障。居住权作为基本人权之一，政府当然有义务运用公权力采取相应措施予以保障。虽然具体措施可能千差万别，但究其根本无外乎完善住房保障制度和规范房地产市场秩序两方面，寄希望于通过限购令打压房价来保障居住权实现无疑是舍本逐末。限购令对合同自由的限制，并不具有维护社会公共利益的正当性，且这种限制无明确的法律依据。因此，限购令对当事人合同自由的制约和限制不具有正当性与合理性，违背了合同自由原则。

有观点认为，限购令对市场交易的直接影响在于限制商品房流转的备案登记，对其合同订立和生效的法律后果并不发生任何影响[7]。对此，笔者认为需要作进一步的探讨。当事人订立房屋买卖合同乃是为了履行合同，从而买受人可以取得房屋所有权，出卖人可以获取相应对价。一旦违反限购令，当事人之间的房屋买卖合同就无法顺利履行，合同目的自然难以实现。订立一个名义上有效，但却无法实际履行的房屋买卖合同，对于当事人而言除了徒增交易成本外，没有任何意义。诚然当事人因无法办理登记，可以提起行政诉讼请求法院予以裁决。若果真如此则势必将法院置于两难的尴尬境地：一则，限购令作为国家宏观调控政策，理应加以落实；二则，限购令并非法律，不能作为判决依据。可以预见，一旦违反限购令，当事人的权利救济是岌岌可危的，不利于树立法律的权威。

（四）限购令不符合行政法比例原则

限购令作为一项行政措施，必须遵循行政法上的比例原则。比例原则又称最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度[8]。比例原则作为行政法上基本原则，既是对行政行为合法性的要求，更关注行政行为的合理性问题。依据比例原则，行政行为不仅目的要有正当性，采取的手段也应具有合理性。若采取的手段对相对人产生严重的不良后果，超过必要的限度，则不具有合理性。

为遏制房价过快上涨，抑制房地产投资和投机行为，政府颁布实施限购令，对房地产交易进行一定限制。房地产宏观调控的出发点和目的无疑是具有正当性的，然而其采取的手段——限购措施是否合理则存在疑问。一方面，宏观调控的关注点应是市场运行规则和监管机制，而不是直接指挥市场主体的微观经营活动。限购令过度地干预了市场交易，对市场经济主体的交易资格和交易行为进行了直接干预，违反了市场经济原则。另一方面，我国《民法通则》第10条明确规定；“公民的民事权利能力一律平等。”民事权利能力与生俱来，为公民终身享有，并且公民的民事权利能力在范围上是平等的。除法律特别规定的以外，任何单位和个人不得限制和剥夺公民的民事权利能力[9]。在并无明确法律依据的情况下，限购令以是否具有本地户籍为标准限制了当事人的合同自由，导致市场参与者地位不平等，在某种程度上已构成对当事人民事主体权利能力的限制。同时，根据我国《宪法》第33条规定，公民在法律面前一律平等。限购令以户籍为标准对当事人购房资格进行限制，构成对公民的地域歧视，侵害了公民的基本权利，违反了《宪法》的有关规定。因此，从最小损害的角度看，限购令超过了必要的合理限度，与宏观调控的目的不相适应，违反了比例原则。

那么，是否存在其他良性的可替代措施呢？当前，房价过高、过快上涨，城镇化高速发展是根本原因，地方政府土地财政是重要推手，过度投资投机是直接表现。对此，我们应有清醒的认识，并采取科学、理性的态度。房地产宏观调控应着眼于我国房地产市场的长期健康稳定发展，而不是单纯追求打压房价的短视目标。因此，房地产宏观调控一方面应当研究完善住房保障制度，加强保障房建设力度，另一方面要大力规范房地产市场秩序，严格执法，严厉打击各类违法违规性，真正形成保障房和商品房两条腿走路的格局。同时，应加快相关财税制度改革，尽早扭转土地财政的局面，降低对土地收益的依赖程度。依靠限购令限制房地产市场交易来打压房价，实属舍本逐末，只能是治标不治本。

三、完善房地产市场宏观调控的法治路径

限购令作为一项房地产市场宏观调控措施，违反了现行法律规定，直接影响了调控的效果，值得深思。实践中，我们往往习惯于关注目的的正当性而忽视手段的合法性与合理性，历次房地产市场宏观调控中均或多或少存在一些与法治理念相违背的现象和问题。比如，《关于调整住房供应结构，稳定住房价格的意见》（国办发〔2006〕37号）就在多个方面违反依法行政原则：重新进行规划审查，是擅自改变已生效的行政许可；禁止控制商品房抵押，违反法律规定；对“捂盘惜售、囤积房源、恶意炒作、哄抬房价”等行为的行政处罚的规定违反《行政处罚法》；调控措施引发的行政争议难以在法治轨道上解决[10]。

房地产市场宏观调控意义重大，为了增强调控的正当性，提高实效性，有必要将其纳入法治轨道。为此，可以从以下几方面着手，加强和完善房地产市场宏观调控，用法律手段确保房地产市场的健康稳定发展。

首先，要树立依法调控的法治理念。宏观调控政策不仅要基于良好的动机和愿望，更要注重政策本身的合法性和手段的合理性，而这也是最值得我们深刻检讨和反思的地方。只有政府自身守法，才能真正做到令行禁止。宏观调控有别于行政干预，也不同于人为地为市场设置障碍。法律作为市场主体必须遵行的规则，既规范市场，同时更重要的是约束政府的行为，宏观调控必须建立在法治的基础之上，调控的手段、程序、行为必须以法律为依据[11]。因此，宏观调控纵有再好的动机和愿望，也必须在法治框架内进行，必须遵守现行法律的规定。房地产市场宏观调控要坚持依法调控，调控政策措施的制定应当加强法治审核，确保符合相关法律的规定。即便是紧急情形需要实施临时管制措施，也应采取合理的手段，尽量降低对相对人的损害。如确需采取法律没有明文规定的措施，也应先行修订法律后再实施，绝不能以牺牲法治为代价来换取短期的调控成果。

其次，要恪守政府权力与市场的边界。宏观调控亟需厘清政府与市场的关系，应充分尊重市场经济规律。我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，同时该条第2款规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”。本条规定不仅确立了市场经济在宪法中的基本原则地位，而且以制度制约的方式赋予国家一种基本义务，即国家管理经济活动的最基本方式是通过立法或宏观调控供给市场经济所需的基本规则。虽然根据《宪法》第89条第6项之规定，国务院有权“领导和管理经济工作和城镇建设”，但其对经济工作的管理方式仍不得违背市场经济的基本原则，不得随意干预公民个人和市场经济组织所从事的微观经济活动[12]。房地产市场是房屋购买者与出售者相互作用并共同决定房屋价格以及成交量的机制。市场的核心是一种机制，而不是交易的行为、场所或结果。因此，要使购房者和出售者的利益博弈健康的进行，则利益博弈应在规则下进行。政府宏观调控关注点应是市场运行机制和监管机制，而不是房价、成交量等市场交易的结果[13]。房地产市场宏观调控应当尊重市场规律，不可轻易越过政府权力边界，严格规范房地产市场秩序，完善市场信息披露，改变市场参与者严重信息不对等的格局，加强对不正当竞争等违法违规行为的打击力度，构建健康、有序的市场环境。唯有如此，宏观调控才能真正具有正当性与权威性，才能确保其在合理范围内有效发挥资源调节作用，而不至给私权利带来过度干预和侵害。

再次，要健全房地产法律体系。我国房地产法律缺乏系统性、长期性、前瞻性和科学性，难以适应房地产市场发展的新形势。在已颁布的法律法规中，单行法律少，行政法规多；调整民事主体的法律少，强调行政管理的规范多；政策文件多，法律规范少；短期性规定多，稳定性法律少；计划经济体制印痕多，市场前瞻性规定少；新法出台后旧法仍未废除的情况较为普遍[14]。近些年，我国房地产市场高速发展，房地产法律关系日益复杂，要求对房地产业的法律调整手段更加精细化、专业化及注重调控的有效性[15]。要切实提高法律的可操作性，加强房地产法与其他相关法律的协调衔接，并注重填补立法空白和提高立法层次，逐步形成全方位、多层次的房地产法律体系。

最后，要严格执行相关法律规定，如果有效的法律不能被严格执行，纵使法律制定的再好、体系再完备亦是徒劳。套用伯尔曼的话来说就是，法律必须被执行，否则形同虚设。在我国房地产领域，相较于法律缺位而言，有法不依、执法不严、违法不究的情况更应当引起重视，相关案例也是不胜枚举。因此，必须严格执行《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等房地产法律的规定，严厉打击房地产开发、销售等各个环节中的违法违规行为，切实保护公民合法权利，维持良好市场秩序。通过严格执法，提升社会公众的信心，坚定法治信念，形成良好的法治环境。

四、未尽的思考

住房问题关系国计民生，既是经济问题，更是影响社会稳定的重要民生问题。房地产市场宏观调控意义重大，调控的依据、手段、程序、行为等各个方面都必须符合法律规定。俗话说是药三分毒，任何一项政策规定除了会产生其所追求的效果外，往往还会产生一些其所不欲的副作用。因此，在重视宏观调控的合法性之外，还需关注宏观调控措施的合理性问题，要尽量采取对相对人损害最小的手段，避免不必要的副作用或尽可能将副作用降至最低。

从限购令到其他房地产市场宏观调控措施，推而广之到整个政府宏观调控层面，都或多或少存在一些值得注意和深思的法律问题。宏观调控涉及到政府与市场的关系，公权力与私权利的关系，治标与治本的关系，这些问题似乎早有定论无须再议。但是，实践中，超越政府权力边界，过度干预甚至是侵害公民私权利等现象可谓层出不穷。法律必须勇于面对并回应纷繁复杂的现实生活，为人们提供一套公开的、稳定的、可预期的规则体系。笔者期待能有更多学者关注房地产市场宏观调控的法治问题，以规范行政行为，推动法治实践。

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