论宪法对冲突法的规制

杨利雅

（辽宁工程技术大学 公共管理与法学院，辽宁 阜新 123000）

国际私法的法典化是几辈国际私法人共同的梦想和期盼。也许这份礼物太厚重，以至于现在我们还没有把它打开①。当这份礼物即将开启之时，却又觉得太匆忙，尚有太多的工作没有完成。一部法典的完成必先确定的是其要调整的社会关系以及其与现有法律体系的和谐。一国的国内立法必然要找到其正确的准入程序、法律定位及运作规则等问题。在所有的这些问题的关键在于如何处理其与宪法——这一根本大法之间的关系。每每谈及国际私法，特别是其核心的冲突法与宪法的关系的时候，很多人选择的是回避。而谈到两者的利益诉求的时候，往往更多的人想到的是分而治之：市民社会和政治国家是两个不可逾越的社会范畴，两者有不同的运行规则和制约机制，就像是两条平行线。民法是市民社会的第一法，而宪法是政治国家的第一法。当然作为调整涉外民商事法律关系的国际私法作为民法的派生体系当然在私法的体系中运行，并受其规律制约。其与政治国家及其规律最高法律体现者的宪法的关系应当是疏离的。即使在法律客观规律的相似性的角度上出发，以及从政治思想范畴的领域出发，也往往存在的就是相互的影响问题。这种观念和意识模式的存在实际上在很大程度上阻碍了冲突法的进一步、科学的发展。

一、冲突法的内国性

由于历史的原因，我们这一学科在欧洲和美国被命以不同的名字。“国际私法”这一名称最早由美国人斯托里（1834年《冲突法评论》）提出，却在欧洲广泛使用；“冲突法”一词被欧洲人胡伯（1689年《论各国各种法律的冲突》）采用，却在美国广为流行。每一术语都反映了对这一学科不同本质和作用的认识，尽管没有一个是完全精确的。

冲突法性质向来有国内法和国际法两种主张，对这一问题的不同回答决定着冲突法的国家主义、国际主义取向抑或何者为第一性的问题。“直到18世纪末以前，冲突法被认为是普遍有效，超国家的。人们也不用去探讨冲突法的国内性或国际性。18、19世纪世界范围内的国际私法立法活动使得国际私法的属地性或国家性倾向越来越明显”[1]。20世纪以来，外国学者对冲突法性质的研究大都偏向国家主义之时，与之相反，我国学者对冲突法性质的认识却偏向于国际主义。也有学者主张，在社会发展的不同时期，法律选择的不同方法，决定着冲突法“国家”或“国际”导向的不同。国际论者的主张基于以下几个原因：国际私法的调整对象是国际民商事法律关系；存在超乎于国家之外的法律理念。持国家主义观点的人，相对来讲实证一些。认为冲突法主要是一国制定的，当然是这个国家的国内法，并在其领域内具有效力。

我们首先看国际主义者提出的第一个理由，冲突法的调整对象是“国际民商事关系”。冲突法的调整对象是“国际”民商事关系还是“涉外”民商事关系？有一点是毋庸置疑的——冲突法迄今为止大多由内国制定的。虽然随着欧洲一体化进程的不断深化，特别是罗马公约Ⅰ、Ⅱ的制订完成，似乎有一种世界立法的倾向。但，无论是欧盟立法还是北美自由贸易区的冲突法立法，都是区域性的，远远不能称其为国际立法。“‘国际’一词表示案件发生在国际的范围内，也就是说具有国际（或跨国）的性质。但是，这一词也会误导一些初学者认为这个法律的一些分支源于超国家的渊源。尽管现实不是这样的。除了少数通过的实体的或冲突的规则，避免或解决冲突案件的国际条约，国际法对其很少加以限制或者指导”[2]。这在某种程度上完全可以说明，冲突法是“国内”的。而且事实上任何一个主权国家在“能力”或“资格”上都无权为世界立法。有些国家在阐释冲突法调整对象的涉外性时使用了“国际”字样，但在实际的适用中并非将所有“国际民商事案件”都置于自己的管辖下。对于纯粹的、不具有“涉外”因素的“国际”案件是不予受理适用的。退一步说，即使其受理了，最终裁决也很难得到其他具有管辖权国家的承认和执行。当然“考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益”[3]。我们探讨的是冲突法的调整对象，而不是冲突法的立法理念。冲突法的立法理念当然要考虑到其国际因素。在我们现在的时代，任何一个国家如果将自己剥离出世界经济体系，单独进行经济发展、经济建设，拒绝交往，那无疑选择了停滞甚至是死亡。现今世界上任何一个国家立法，不仅仅是冲突法立法，即使是民商法甚至是刑事、行政立法也都会考虑到国际因素，考虑到其他国家相应的制度。但是对冲突法的调整对象来说，只能是“涉外”民商事关系。这是我们选择立足点的问题，而不是欣赏风景的角度问题。“对于一个国际私法案件，除了涉及反致、先决问题的解决以外，所有国家的法院都只适用本国的冲突规范，而不适用外国的冲突规范。这是冲突规范和冲突法制度的逻辑起点”[4]。

冲突法本质上是国内法还是国际法，这是必须首先理清的一个问题。如果其为国内法，那么对内国法制的服从，对内国政治、经济利益的实现必然是第一位的。在人类可查的历史中，任何规则都是“人制”的，都是立法者意志和要求的一种体现。很多冲突法规则，例如“不动产适用不动产所在地法”，“场所支配行为”等等，几乎是一切国家或者是一些国家所共有的，但这些规则并非以超国家的形式体现出来的，相反是内国法律体系的一部分。这些规则大体上有三种情况产生：“原来构成中古时代意大利法学家的超国家学说的规则中的一部分仍在全世界保持它们的效力；若干规则，由于一些国家自愿采取，已成为它们所共有的法律②；最后，若干国际私法规则，由于订立国际公约的结果，已成为几国所共有的规则”[5]。作为内国法存在的冲突法，在立法目的、立法理念以及制度设计上必须符合这一国家法律秩序的要求。首先，在法律效力等级上来说，必须服从宪法的规制，不能与宪法原则相违背，这是在若干国家冲突法适用中已经体现了的③。其次，冲突法必须与内国其他法律、特别是实体法相和谐，这是法律体系的内在要求。这包括法律理念一致以及法律概念一致等。再次，必须体现国家政策。冲突法调整的是涉外民商事关系也就必然要体现国家的对外政策。

“国家之间交往必然形成包括国际民事关系在内的各种国际关系，不同的国际关系需要不同的法律部门来调整，在这一过程中，总有一个独立的法律部门要应运而生，不管她的名称是“冲突法”，还是“国际私法”，抑或是别的什么法。也就是说，国际私法本来就是为了调整国际关系中的国际民事关系而产生的”[6]。这个对于冲突法的理解有着原则性的错误。这种描述方式很容易让人理解成冲突法是“国家”之间交往的产物，国家是冲突法的主体，国际民商事关系是国际关系的一种。但事实上是，冲突法最典型的主体是自然人和法人，这也是学者将其界定为私法的重要原因。国际关系有其独立的运行规则，“国际公法并不含有一个在私法范围内‘分配权力’的原则，换句话说，并不含有对各国立法权的各自范围加以划分的原则”[7]。我国著名国际私法学家李双元教授在《国际民商新秩序的理论建构》中有一段精彩论述:“从构成当今国际社会基本内容的各种社会关系来考察，国际社会关系大体可以区分为相互独立又相互联系的三个层面，即国际政治关系、国际经济关系和国际民商关系。前两种国际关系均是一种国家间的关系，也可以说是一种公的关系，后一种则是一种私的关系。这三个层面的国际关系在法律上分别表现为国际公法、国际经济法和国际私法，共同构成规范国际关系的国际法律体系”[8]。这种对国际私法国际性的分析是建立在对国际关系进行划分的基础之上的。这种国际关系的界定是非常广义的，但是这种划分，是欠缺理论依据的。国际政治关系，国际经济关系和国际民商事关系并非属于同一层面。与国际政治关系相对的应该是国际经济关系及国际法律关系。与国际经济关系和国际民商事关系相对的，应该是国际刑事关系和国际环境关系等等。另外，对每种关系的维护，都有其特有的方式和途径，法律只是其一且并非万能的。近期出现的中美贸易摩擦，单纯利用法律手段不断进行双反调查与报复性反调查，结果只会使情况更加恶劣。最终也是最好的解决方式只能是外交谈判，达成对贸易保护主义的废弃。在法理学意义上，划分法律部门的标准是双重的，首先是调整对象的不同，其次是调整方法的不同。这两个方面是相辅相成的，并非调整对象一次定性。例如，对于经济法和民商法的划分，就必须辅助于调整方法，因为两者在调整对象上几乎没有差异。单纯因为冲突法的调整对象是国际的或者说是跨域的民商事关系，就界定为其为国际法而非国内法，不去探讨国际法和国内法调整手段上的差异是武断的。国际法与国内法最大的差异应该在规范的形成上。国际法是各个主权国家就某一或某些问题达成的意思表示一致，所以其更强调“契合性”。当其需要采取强制措施时，采用的方式往往具有间接性。内国法由于有军队、法庭、警察、监狱等国际强制力的存在，其强制性表现得更加明显。对于违法行为的惩处，也以直接方式为主。冲突法从制定、适用、监督与民法等国内法并不存在任何差异，相对于国际公法则差异太大。

二、宪法对冲突法的规制

（一）宪法在内国法中的地位

内国及法院地法律利益最集中、最具权威性的体现——宪法。“宪法与其他部门法不同。它调整国家生活中的基本问题，而其他法只分别调整国家生活中某一方面的问题”，“宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行，法制建设就很难展开，法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础，为核心，就是一切统一于宪法”[9]。宪法用最简单的笔触架设了国家成立及运行的框架，为国家机关的存在提供了依据，为公民权利的享有给予了屏障，为部门法的衍生找到了源头。这种架构并不仅仅表现宪法宣誓性的语言上，更多则为现实的惩罚性后果——“………一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”、“………一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”。宪法同其他法律一样都是对人的行为进行规制，这不仅表现为通过基本权利义务的规定对当事人提出行为指向，也表现为通过国家机关行为的限制达到对当事人权益的保护，更表现为对私人之间利益的干预即所谓对第三人效力④。正是基于上述原因，宪法对冲突法具有不可置疑的排他的规制效力。当然，在中国宪政的现实图景中，会遭遇种种问题。这或者来源于中国没有完成近代意义上的立宪课题或者尚未脱净“传统”的阴霾，但宪法是设置在市民社会和政治国家之间的一道屏障，维护着公法、私法二元世界的平衡，既要预防公权力对私权利的无端入侵，同时也防止私权的滥用。明确的确立宪法的这一地位，对于彰显法律的“公平”、“公正”、“公开”无疑是有意义的。

（二）宪法对冲突法规制的方式

由于“权力”、“权利”不同的特点及价值取向，宪法及法律对其采用了不同的规制方式。前者以“制约”为主强调其必须严谨按照国家规定的方式和范围行使，后者则以“放任”为主只要不超越国家设置的底线则不予干预。宪法对于内国法律的创制约束甚为严格，任何法律都不能超越其厘定的范畴，否则无效。由于各国历史传统、政治体制等因素的不同，在冲突法中宪法对其规则的表现方式存在差异。第一，直接在冲突法立法中确立宪法对于冲突法的制约效力；第二，多法域国家，宪法作为调整区际法律冲突的存在；第三，宪法作为公共秩序保留条款即外国法排除的依据。

第一，具有最高法律效力的宪法。宪法是立国之本，法律的制定、实施的全过程当然不能有出其右者，这是公理。这是世界上所有国家都恪守的规则，但在冲突法立法中便直接写入的并不多，这种现象的产生在某种程度上来源于冲突法性质的纠结即其为国内法抑或国际法。如其为国内法自不必说，但是如其为国际法将其最高效力定位为宪法则会引起争议。实践中1986年德国冲突法修订，便时刻以宪法为准则。例如1896年德国《民法施行法》第15条规定，“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的依德国法。如夫结婚后取得德国国籍或者夫妇为外国人但在德国有住所的，其夫妻财产制依结婚时夫之本国法。夫之本国法不准缔结夫妇财产契约的，夫妇仍得缔结之。”被指责为违背男女平等原则而修订为“夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择：（1）夫妻一方所属国家的法律，（2）夫妻一方其惯常居住地国家的法律，或者（3）不动产所在地的法律。”类似做法还体现在对弱者利益的保护，当事人（例如非婚生子女与婚生子女）的法律地位平等等方面。“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念”⑤。德国宪法法院审理的著名的“西班牙人结婚案”则从另一角度体现了宪法对于冲突法司法过程的规制。其判决中道，“宪法第6条保护家庭的规定意味着人们有权缔结婚姻，无论对于本国人还是外国人；同时，德国已加入的《欧洲人权公约》第16条第1款规定，人人有权缔结婚姻，不受种族、宗教和国籍的限制。如果冲突规则的适用结果违反了宪法性的规定，理应放弃冲突规则，而直接适用宪法的相关规定”[10]。

第二，仅作为调整区际法律冲突的依据。这种法律模式最典型的代表是美国。由于采用联邦制政体，各州让渡自己权力的一部分权力与联邦政府形成了中央权力，同时各州保有自己的法律体系与平等的法律地位。由于区际冲突法解决的是各州法律效力上的冲突，这与宪法似有某种异曲同工之妙。“美国冲突法与生俱来就是宪法。法律选择问题实际上就是权利在不同州之间分配的问题，权力的分配就是宪法所要解决的事项。宪法的基本功能是将众多政府‘单位’组织在联邦体制下，并对每一单位的权利做出界定和限制”[11]。在美国宪法的“联邦条款”[12]就是可以干预冲突法规则的宪法条款。由于判例是美国主要的法律渊源，法官在司法审判中的主导性很大。美国冲突法的每一次进步都离不开法官的助力。美国宪法“正当程序条款⑥”、“充分诚信条款⑦”、“特权与豁免条款⑧”、“州际商业条款⑨”以及“平等保护条款⑩”常被用作对冲突法案件审理的依据。在具体适用过程中各个条款所起的作用并不完全相同，最经常使用的条款就是前两个。但是这两个条款的侧重点也存在差异，前者主要保护被告个人的自由利益(individual liberty interest)，以免在法律适用中对被告造成不公平或武断，即所适用的法律和被告无关或和整个诉因没有关联；后者则主要侧重于保护州利益和巩固美国的联邦，促使各州形成统一的一个国家”[13]。

按照美国法律的思维逻辑去理解总会感觉到一种文化上的障碍，采用我们的法理就容易得多了！冲突法无论是国际的还是区际的实际上解决的就是立法管辖权的划分问题。在国际层面由于缺乏强有力的中央集权，各国为了自己的主权和利益考虑尽可能的扩大自己的管辖范围。正是基于这种原因，一个涉外案件在不同国家审理最终的后果差异会比较大。在区际冲突法中，这种立法管辖权的划分在某种程度上相当于立法权限。立法权限属于国家的根本制度，由最高权力机关制定以宪法的形式表现，并在一国内的各个法域之间进行合理的分配。在多法域国家形成的过程中，往往是现有各“单元”法域，而后通过各种方式“单元”法域赋予一定权力形成中央权力。这样形成的国家中，各“单元”法域的规则难免出现内容上的冲突。当然，这种冲突并不仅仅表现在民商事关系领域，在行政以及其他国家管理过程中也都存在，更有甚者还会涉及到基本的权利义务。对于前者，宪法一般不予干预，后者则会予以明确的界定。同时，由于三权分立的存在，司法权对立法存在一定程度的制约。对于各法域之间法律适用的纠纷，如果当事人对州法院对案件的审理结果不满意，可以上诉到中央司法机关，其裁决则为最终的结果。

第三，作为公共秩序保留的依据之一。公共秩序保留是冲突法的“安全阀”，作为排除外国法适用的依据。1986年德国《民事施行法》第6条明确规定，“如果某一外国法律的适用将导致违背德国法律基本原则，尤其与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律”。更多国家的立法中并未直接规定宪法是公共秩序的一种，例如我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”应当说，在宪法对冲突法规制的这三种方式中第一种是最积极的，体现了宪法在内国法律体系中的统治地位；第三种方式是最消极的，是对适用外国法产生排异现象的一种“防御”措施。各国法律制度产生的政治、文化等社会背景存在差异，单纯“移入”某一规则可能会影响内国秩序的紊乱，此时公共秩序保留起到“逃生舱”或者“盾牌”的作用。当然，宪法的规定应当只是公共秩序条款中的一部分——最基本社会秩序的构筑，但并不是全部的社会公序以及善良风俗。这种构建方式忽视了宪法对于整个社会关系的宏观架构能力。

三、我国冲突法立法中宪法地位的体现

应该说，这三种模式每种都有自身的特点和优势，但同时又在某一方面略显不足。笔者认为第三种模式最不宜采用，因为其限制了宪法发挥作用的方式。相对于政治体制而言，第一种模式更适合单一制国家，第二种模式则多为联邦制国家采用。我国的国情较为复杂，是“一国家两制度三法系四法域”，大陆领土范围内实行的是绝对的单一制，对香港和澳门特别行政区我国中央政府给予了其高度的自治权，即除外交、国防外，其余的国家权力全部由特区自己行使。“一国两制”是中国对世界的一大创举，在香港和澳门特别行政区内，具有宪法性质的文件是《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这是由全国人民代表大会依据《中华人民共和国宪法》制定的宪法性质的文件，其宗旨和目的与《宪法》并不违背。鉴于我国国家结构及政体的特殊性，不妨在宪法和冲突法的关系上再做某种程度的创新，将第一、第二种模式有机结合，使宪法成为调整国际法律冲突和区际法律冲突的宏观上的指导。

1.大陆冲突法立法应明确体现第一种模式。我国冲突法立法工作几经研讨，最早的立法建议稿应该为《中华人民共和国民法典（草案）》第九编。由于其特殊的结构形式——作为法典的一部分，其并未提及与宪法的关系。但是在民法典（草案）梁慧星版的第一条即规定，“为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。之后，由于各种原因民法典创制工作中止，开始进行涉外民事关系法律适用单行法的酝酿。《涉外民事关系法律适用法（建议修改之讨论稿）》第一条规定，“为促进国际民商事关系的正常发展，平等保护国际民商事关系当事人的合法利益，公平合理地解决国际民商事争议，根据中华人民共和国宪法，制定本法”。如果我们将宪法的内容进行结构上的剖析，会发现其中一部分是体现人类发展普遍要求的即基本人权内容——普遍性内容，另一部分则是一个国家的政治经济法律制度、国家机构等内容——政治性内容。当然，即便是普遍性内容各个国家在具体规定上也会存在“量”的差异，这是由于文化、经济、政治等因素的差异造成的。应当说这种立法方式是我国冲突法领域的一大进步，不仅体现了冲突法对于在调整“国际民商事关系”过程中的对于国家根本利益的维护，同时也表明了冲突法内国法的性质，指出其需要与法律体系中的其他部分相协调的特点。当然在法条中明确宪法的作用还有利于增强其在司法中调控效力。《中华人民共和国人民法院组织法》第3条规定：“……人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”法官在司法过程中应当保证对内国法律、政府及国家主权的忠诚，这是对法院和法官最基本的政治素质和业务素质要求。法官在司法过程中对于行为违宪、结果违宪的状况通过法官的审判行为否认其效力（当然宪法不能作为定案的依据，只能按照侵犯的具体法律。），并适当依法追求相应的责任。但不知为何原因在最终颁布的文本中将这一条的内容作了很大程度的修改，也未体现其与宪法的关系。

需要指出的是，在宪法的制约下立法权、司法权和行政权三种国家权力由于各国政体及法制不同，行使机关和具体行使方式存在差异。但有一点是相同的——都确立了权力之间的制约与监督。例如日本普通司法机关，奥地利的宪法法院、法国的宪法委员会行使违宪审查权，民主德国则由立法机关行使违宪审查权。我国宪法第62条对于人民代表大会职权的第2款规定，其具有“监督宪法的实施”的权力。由立法机关及最高国家权力机关直接行使违宪审查权的方式与我国的国体和政体是一致的。但草草7字并未解决其制度实现的问题。虽然在《立法法》中规定了与宪法相违背的立法行为无效，但是对于审查的具体程序（包括提起的主体、审查人员组成、审查的依据、审查结果的公示等）没有做出具体的规定。对行政和司法行为的违宪审查除此之外更是无处可查。

2.区际私法应当借鉴但不能完全采用第二种模式。我国现今是“一国家两制度三法系四法域”的状况，这种独特的国家治理模式使其区际法律冲突的解决有别于其他多法域国家。我国香港、澳门特别行政区具有独立的立法权和司法权，中央政权对此方面的管理是间接的，以香港为例。首先，在香港具有宪法性质的文件是《香港特别行政区基本法》。香港的任何立法不能与《基本法》相抵触。如特别行政区立法中有与宪法相抵触的，则应按《基本法》第17条的规定⑪发回，发回后则自动失效。也就是说中央政府不能直接宣布其无效。另《基本法》第19条规定，“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”第81条规定：“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留”。第82、84条则规定其他普通法适用地区的司法判例可作参考，其他普通法适用地区的法官可参加审判。这意味着即便是我国中央国家权力机关——全国人民代表大会也无法对香港特别行政区的司法权行使进行任何形式的“干预”。但是，由于“《基本法》+司法判例”的法律渊源形式英国、美国的冲突法规则则会对其产生久远的影响。在基本法中并未对区际法律冲突特别是民商事法律适用冲突的解决方式进行规定，这给司法实践造成了很大的障碍。随后，两岸三地在送达、司法协助、判决的承认与执行等方面签订了若干协议⑫，者对于民商冲突的解决起到了一定的积极作用。但由于没有共同的最高司法机关存在，最终协调四法域之间的法律冲突仍是一个不可破解的问题，很多东西难以在体制上得到最终解决，至少在一国两制存在的一百年不会改变。这在某种程度上意味着只能通过制度外的软机制来实现对特别行政区法律适用的宪法制约，例如法官协调、学术交流等等。但是，我们是否可以设想通过全国人民代表大会某些职能的扩展，例如对于香港法官的任命来起到某种作用呢？也许随着时间的推进，制度的更新，我们会发现新的，更好的措施。

注 释：

① 《涉外民事关系法律适用法》只是国际私法的一个组成部分，我国还未实现其法典化。

②这种情况主要是由于法律制度移植所形成的。例如19世纪的民法典大都参照法国民法典，这是法律文化落差形成的，强势的法文化必然向弱势区域流动。

③最突出的《美国第二次冲突法重述》中的表述。第2条：“冲突法是各国法律的一部分，它确定对有关事件可能与一个以上的国家具有重要联系这一事实赋予效力”。第6条，第一款：“法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定”。另外，德国的宪法法院对于冲突法适用的审判也表明了这一观点。

④由德国著名学者尼伯代在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中提出，主张基本权利在私人的法律关系中，应该有“绝对的效力”，并且可以直接援用。这一理论产生的基础是“随着社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的团体及个人，对于其他居于实力劣势之私人，是有可能以压倒的实力妨碍其基本权利。这种所谓社会实力的侵犯，使得私人人类尊严遭到忽视时，而依宪法规定对该人类尊严有防卫及尊重的国家权力，应否予以介入？”的问题。

⑤BT-Drs.10/504.S.25.

⑥第14条修正案的第1款：“……任何州都不得在未经正当程序的情况下剥夺任何人的生命、自由和财产。”

⑦第4条第1款：“应给予各州在公共法令、记录和司法方面完全的尊重和信任。国会可以通过制定通行的法律规定这种公共法令、记录和司法程序的证明方式和效力。”

⑧第4条第2款：“每个州的公民均享有其他州公民的所有优惠与豁免权。”

⑨第8条第1款：“美国国会有权制定法律调整国际、州际以及和印第安部落之间的贸易。”

⑩第14条修正案第1款：“各州承认任何人在其管辖范围内能够享受法律的平等保护。”

⑪《香港特别行政区基本法》第17条规定，“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”

⑫例如1998年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》；1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》；2001年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》等。

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