论《刑法修正案(八)》中“扒窃”的认定*1

李齐广

(淮阴师范学院 法学院，江苏 淮安 223300)

随着《刑法修正案(八)》的尘埃落定，对“扒窃”是否应该入刑的争议暂告一段落，可是对“扒窃”这一新的行为类型该如何认定的争议又开始甚嚣尘上。由于“扒窃”本身是一个核心含义并不明晰的概念，因此，对其认定有必要予以认真的探讨。

一、扒窃的界定

目前，刑法学界对“扒窃”的定义较多，代表性的观点大致有如下几种。

第一，扒窃是指“采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物”的行为[1]。第二，扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”[2]。第三，扒窃是指“以非法占有他人财物为目的，在公共交通工具上，车站、码头或其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”[3]。第四，扒窃是指“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”。其中，公共场所是指不特定人可以进入、停留的场所，以及有多数人在内的场所；随身携带指的是他人带在身上或者置于身边附近[4]。

就上述几种观点而言，在对扒窃的认定上主要存在以下几点分歧：(1)扒窃是否需要非法占有目的；(2)扒窃是否仅限于公共场所；(3)如何理解随身携带；(4)扒窃是否需要秘密窃取。上述第二、三两种观点都强调了以非法占有为目的，当然，盗窃罪本来就要求非法占有目的，所以扒窃毫无疑问也需要具备非法占有目的这一条件，其他两种观点之所以没有予以强调，可以说也正是基于此种考虑，因此，本文对此不予讨论。下面就扒窃认定中其他几个争议较大的问题展开详细讨论。

(一)扒窃是否仅限于公共场所

要准确界定扒窃，首先需要讨论扒窃是否仅限于公共场所，如果是，又该如何确定公共场所的范围？全国人大法工委所提供的立法理由指出，“扒窃”是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。扒窃者往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序，应当予以严厉打击。虽然所谓“立法原意”不具有决定性的意义，但还是可以提供一定的参考，从立法理由不难看出，扒窃应当是要求发生在公共场所。的确，“公共场所的高流动性、高密集性，以及人员的陌生性等场所性特征，给扒窃行为的实施创造了不可或缺的条件”，也正因为如此，导致扒窃对法益侵害的严重性，换言之，发生在公共场所是扒窃的违法要素。因此，笔者认为，扒窃所发生的领域应该限定在公共场所，而不是一切地方。

在这里，需要讨论的是，公共场所的具体范围该如何认定。有学者认为“公共场所”是指“对公众开放，供其从事各种满足其物质文化生活需要的，带有公益或商业性质的场所”[5]。应当认为，基于刑法用语的相对性，应结合具体的刑法条文做出个别的解释，不能简单地将该罪中“公共场所”的界定等同于扒窃中的“公共场所”。换言之，不能简单地将扒窃中的“公共场所”限定在满足物质文化生活需要的场合。例如，人行道、车站或者码头就很难说具有满足物质生活的功能，但大家均认为这些地方系属公共场所。因此，在扒窃的认定中，将公共场所界定为不特定人可以进入、停留的场所即为已足，而且并不要求有多数人停留在现场。车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院等均属公共场所，即使只有少数几个乘客的地铁、公共汽车上，甚或在公园没有人的极为僻静处也应属于扒窃中的公共场所。

在公共场所的认定中，争议较大的是建筑工地、高校教室或者机关单位的办公场所等地是否属于公共场所。笔者认为对上述情况是否认定为公共场所需具体认定。第一，建筑工地虽偶尔会有其他人出入，但毕竟也属于相对较为封闭的空间，所以不能被认定为公共场所。第二，高校教室通常是高校学生学习的地方，如果被视为公共场所，则外来人员可以随便出入，这显然会严重影响学生的学习，恐怕这样的解释，高校的学生首先就不会同意。另外，高校教师的办公室系属教师私人办公的地方，就更加不能被认定为公共场所了。第三，机关政府对民众服务的窗口被认为是公共场所没有问题，可是不能将工作人员的办公室也认为是公共场所，这些场所的进入通常要求履行一些相关的手续，并不能够自由出入，所以不能认定为公共场所。

(二)对随身携带的理解

无论是立法理由还是学者的观点，均一致认可扒窃之物应是被害者随身携带的财物，但对随身携带的理解上则存在一定的分歧，争议的焦点在于是否需要紧密附着于身体。换言之，置于身边附近的物品是否也属于随身携带。

所谓携带，通常是指将某物放在身上或者身体附近，使其处于现实的支配之下。要正确理解“随身携带”，就必须理解刑法中的占有这一概念。刑法中的占有大抵相当于前述的持有，它是一种事实上的支配，是自然人出于支配意志，对于某物所具有的一种事实上、社会上的支配。也就是说，占有是由事实上的支配与社会上对于该支配的承认这两个要素结合而成。一个人对于某物事实上的支配强度有大有小，当其把某物握在手中时，事实上的支配力最强；当其将某物放在一个公共空间，并且知道放置处所，即使无法取得该物，也还存在事实上的支配，只不过程度最弱。而社会上对于该支配的承认本身也有等级之分，对此还应根据社会的一般观念进行判断。在对占有进行认定时，这两个要素均具有重要的判断作用，当事实上的支配程度越强时，社会上对该支配的承认这一要求就可以越弱；反之，当社会上对该支配的承认越强，事实上的支配程度就可以越弱。例如，当一个行窃者在商店拿走某件物品时，直到他带着货物经过柜台时，才取得对该物的占有。而一个所有者，即使对于停放在远方公共停车场的汽车，也还是能够占有[6]。同理，对随身携带的认定也需要结合这两个要素进行判断。按照社会一般观念，在财物紧密附着于身体的场合，由于具有较强的事实上的支配力而被认定为随身携带；在置于身边附近的场合，由于社会观念上对该支配的承认较强，也应被认定为随身携带。

基于上述，可以认为，随身携带是指财物带在身上或者置于身边附近并可以随时使用。下面对于随身携带的一些具体情形展开讨论。

1.如果物主对身上的财物并无清晰的认识，能否认定其属于随身携带?如前所述，对于物主身上的财物而言，即使物主没有意识到其存在，可只要具有事实上的较强的支配属性即可被认为是随身携带。例如，被害人上衣口袋里装有3 000元钱，但被害人却忘记了该金钱的存在，此时该金钱依然是被害人随身携带的财物。同理，游客在公园休息时，即使睡着了，但其贴身衣物仍然属于随身携带的财物。

2.财物虽未紧贴物主的身体，但却紧置于身体附近，是否属于随身携带的财物？例如，在饭店里，顾客放在自己座位及其附近的皮包或挂在座位椅背上的衣服内的财物，虽然没有放在身上，但距离较近，身体随时可以对这些财物进行直接支配，由于社会上对该支配的认可度较强，这些财物可以认定为随身携带的财物。

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3.财物虽也置于身体附近，但并非触手可及，例如火车、汽车货架上、床底下的财物是否属于随身携带的财物？此时虽然事实上的支配有所减弱，但社会上对该支配的承认依然可以成立随身携带的财物。当然，放在汽车专门放置财物处的被害人的行李等就不宜视为随身携带的财物。

(三)扒窃是否需要秘密窃取

要探讨扒窃是否需要秘密窃取，首先需要讨论盗窃罪是否需要秘密窃取。因为主张盗窃是以秘密方式窃取的通常也会主张扒窃也应当秘密窃取，主张盗窃不需要秘密窃取的自然也不会主张扒窃需要秘密窃取。而关于盗窃是否需要秘密窃取，主要是为了处理盗窃与抢夺的关系。传统通说认为，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物的，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物的，就成立抢夺。可通说又认为抢夺是指乘人不备，公然夺取他人财物的行为，表现为对物的暴力性。可见通说并没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题，因为对物没有表现为暴力的行为，无论如何不可能被评价为抢夺。例如，被害人甲回家途中拿着装有5 000元的钱包，不幸摔倒，因骨折身体不能动弹，不能拿回离自己3米远的钱包，此时，恰逢乙经过，乙捡到钱包后并没有交还给甲，而是顺势离开。在该案中，如果成立盗窃罪必须要求秘密窃取这一条件，则乙不构成盗窃罪。可是乙并没有对该物施加任何暴力，按照上述通说的观点，也难以认定为抢夺罪，因为，如果仅因为乙取得该物是公然取得便成立抢夺罪，则存在逻辑上的自我矛盾。可是对乙的行为不以犯罪论处明显不公，难以为人接受，因为，在行为人秘密窃取财物的情况下，要予以刑罚处罚，在行为人公开拿走被害人财物的场合，行为人更加肆无忌惮，应当说更具有可非难性，依照举轻以明重的当然解释原理，该行为更应处罚。

要解决上述难题，就必须承认，盗窃罪不需要秘密窃取，而且，目前大多数国家的刑法学者都认可盗窃罪不需要秘密窃取。即使从文意上，承认盗窃不需要秘密窃取，以公然方式取得的也可以成立盗窃罪，也并不违反罪刑法定的原则，因为刑法条文本来只规定了盗窃，而并没有规定秘密窃取。

当然在扒窃的场合，认定是否成立盗窃罪时，更需注意与抢夺罪之间的关系。抢夺行为虽不直接对被害人实施严重暴力，但毕竟是具有致人伤亡的危险性的行为，因此，突然使用强力夺取他人手提包或夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，有可能造成被害人的伤亡，宜认定为抢夺罪。相反，在以平和手段取得被害人紧密占有的财物的，应评价为扒窃。例如，窃取他人衣袋内的钱包的行为，即使被害人已经发现，也应该认定为扒窃。此外，窃取乘客安放在火车货架上的财物，由于行为人并没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也难以评价为抢夺，而应认定为扒窃。

(四)其他几个注意事项

1.携带凶器是否是对扒窃的修饰语，亦即《刑法修正案(八)》中所规定的到底是扒窃还是携带凶器扒窃？

对此问题，有两种不同的观点。第一种观点认为，“携带凶器盗窃、扒窃”指的是携带凶器盗窃和携带凶器扒窃，即携带凶器修饰扒窃。第二种观点则认为，“扒窃”本身与携带凶器盗窃相并列，是一种独立的犯罪行为。赞成前者的理由大体如下：第一，就文意而言，“携带凶器盗窃、扒窃的”可表述为携带凶器盗窃、携带凶器扒窃；第二，扒窃本身不具有与携带凶器盗窃等相同的社会危害性；第三，只有在携带凶器进行扒窃时，才会明显增加扒窃行为的法益侵害程度，从而使其达到与携带凶器盗窃相同的危害程度。赞成第二种观点的学者则认为：第一，就文意而言，并不能明确得出哪种结论；第二，从立法修改的理由不难看出，立法修改的主要目的就是为了单独规制扒窃；第三，扒窃行为本身已达到成立盗窃罪所要求的法益侵害程度；第四，如果理解为是“携带凶器盗窃”与“携带凶器扒窃”相并列，会产生逻辑上的矛盾；第五，认为扒窃行为独立成罪，并不违反刑法的谦抑性原则[7]。

的确，上述两种理解都符合语义学解释，单纯从词语搭配上看，两种理解均有可能，因此，单从文理解释并不能得出唯一结论。笔者基于下述理由赞同第二种观点。首先，如果将扒窃理解为携带凶器扒窃，那么会带来一个明显的逻辑问题，即携带凶器盗窃本身就会包括携带凶器扒窃，既然刑法已经将“携带凶器盗窃”入罪，又何必再多此一举地强调“携带凶器扒窃”的也要入罪？正是基于此，在刑法有两种解释存在的情况下，应选择更为符合体系的解释，体系解释要求解释不能产生矛盾，不能有赘言。而如果将扒窃解释为携带凶器扒窃，则会产生解释上的矛盾，从而让刑法条文规定的扒窃产生虚置，这明显有违立法初衷，因此应采取符合体系的解释。其次，如前所述，从立法的理由不难看出，《刑法修正案(八)》就是为了规制扒窃这种单独类型的犯罪，而且公共场所的高流动性、高密集性，以及人员的陌生性等场所性特征，就已经增加了扒窃行为的违法性，使得扒窃行为本身即可以达到与入户盗窃、携带凶器盗窃等行为类型同等的违法程度，而不需要再通过携带凶器来提高扒窃行为的违法程度。在携带凶器扒窃的场合，可以在认定为扒窃的基础上，对携带凶器作为量刑情节予以考虑。最后，对于单纯扒窃即成立盗窃罪会扩大处罚范围的担忧实无必要，处罚范围的大小是根据社会的发展变化而决定的，过去不被刑法处罚的不代表将来也不被刑法处罚，只要具有处罚的必要性，而又是通过立法的方式加以设定，完全符合民主的要求，就不会违反刑法的谦抑性原则。

2.扒窃是否要求技术性和惯常性？首先，扒窃不要求行为人具有技术性。因为只要实施一次扒窃行为即可成立盗窃罪，而要求司法机关仅仅根据一次扒窃行为来判断该行为是否具有技术性，纯属强人所难；而且，事实上很多扒窃行为并没有什么技术性，盲目要求技术性条件会不当缩小扒窃的处罚范围。其次，扒窃行为也不应要求惯常性。如果要求惯常性，那等于是要求扒窃也必须具有多次性，这就意味着在多次盗窃的基础上突出了更高的入罪标准，这显然与立法宗旨不符；而且只要扒窃一次就可以成立盗窃罪的话，就不可能要求扒窃具有惯常性。

二、扒窃既、未遂的认定

就扒窃犯罪而言，从体系解释的立场出发，如果要求扒窃犯罪也必需数额较大才能既遂，显然与《刑法修正案(八)》立法宗旨不符。因为，《刑法修正案(八)》中所增加的入户盗窃、扒窃等行为所侵犯的对象，通常是存放在住宅或者是随身携带的身份证、信用卡、存折等物品，这些物品本身价值很难达到数额较大。如果将这些物品完全排除在盗窃罪的保护范围之外，《刑法修正案(八)》就会丧失增加盗窃罪新的行为类型的根本意义，而且，从语义学上也完全得不出扒窃成立犯罪要求数额较大的结论。所以，成立扒窃不要求数额较大并不违反罪刑法定原则。

当然，不要求数额较大并不意味着完全不要求数额，扒窃犯罪作为盗窃罪的一种类型毕竟系属财产犯罪，还是要求对财产法益的现实的侵害。因此，不能将扒窃视为我国刑法理论视野下的行为犯，换言之，不能认为在扒窃的场合，即使分文未取也成立犯罪既遂。另外，将取得价值很小的财物的也认定为扒窃，恐怕也不合适。

那么，到底该如何认定扒窃所要求的财物呢？笔者以为，成立扒窃要求行为人至少取得了值得刑法保护的财物为既遂标准，即成为扒窃行为对象的财物应是值得刑法保护的有价值的物品。

在日本，学者们对于财物的价值判断上，大体存在三种观点。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值。客观价值是指具有经济价值，即具有金钱的交换价值。主观价值是指所有者、占有者的主观的感情价值。即便很难肯定具有客观交换价值的物品只要存在所有者、占有者的主观的感情价值，且在社会一般观念上认为是值得刑法保护的，也是财物，例如，情书、照片等[8]。第二种观点也认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值必须是能够用金钱予以评价的[9]。第三种观点认为，财物的价值应当包括交换价值与使用价值，某种物品，即便没有交换价值也可能具有使用价值[10]。因此，即使像情书这种没有金钱价值的物品，也可能因为其具有使用价值而成为盗窃罪的行为对象。在上述三种观点中，第一种观点和第三种观点并没有实质区别，只是用语不同而已。因为使用价值本身便包括阅读、欣赏价值，其中涵括了所有者、占有者满足精神需要的价值，所以，可以认为客观价值等同于交换价值，主观价值等同于使用价值。第二种观点要求具有主观价值的物品必须能够用金钱评价，这就意味着只有当物品具有客观价值即交换价值时，才能成为盗窃罪的行为对象，这就排除了相当一部分仅具有使用价值而不具有经济价值的物品成为盗窃罪的保护对象。

众所周知，包括日本在内的许多国家的刑法并没有规定成立盗窃罪要求取得的财物数额较大，所以，具有价值的物品，即便不具有经济价值，只要具有使用价值，便可以成为盗窃罪的行为对象。换言之，在成立盗窃罪不要求数额较大的国家，采取上述第一种或者第三种观点，即财物的价值包括客观价值与主观价值，应该不成问题。可是，我国现行刑法一直以来都规定成立盗窃罪要求达到数额较大，在《刑法修正案(八)》出台前，即便对于多次盗窃的，也要求盗窃数额达到一定的程度或接近较大，那么，在我国采取第一种观点是否合适呢？关键的问题是，在我国现行刑法体系下，将完全不具备经济价值而仅具有使用价值的物品也认定为刑法保护的对象是否适宜？换言之，像他人的情书或者旧照片等仅具有使用价值的财物，是否能成为盗窃罪中某些行为类型的行为对象呢？

如前所述，应当说，《刑法修正案(八)》将入户盗窃、扒窃等行为纳入盗窃罪的范围便是明确地肯定了这一点，即凡是具有一定使用价值的财物，原则上都可以成为入户盗窃、扒窃的行为对象，因此，在《刑法修正案(八)》实施后，采取财物的价值包括客观价值与主观价值的观点应为妥当。当然，在对是否具有使用价值的判断上还需进一步明确。所谓具有一定使用价值的物品主要是指所有者、占有者经常使用的物品(身份证、信用卡、存折等)，或能够满足一定精神需要的物品(具有纪念意义的照片、值得珍藏的书信等)。当然，对这些物品的价值应以社会一般观念为标准进行判断，例如，老照片就是值得刑法保护的物品，而新拍的普通照片便不是。

综上所述，凡具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，就可能成为某些类型的盗窃罪的行为对象，只有既不具有客观价值又不具有使用价值的物品才不是盗窃罪的行为对象。此外，还需要注意的是，如果财产的价值极为轻微，也不应成为盗窃罪的行为对象。例如，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片等价值极为低廉的物品的，便不构成扒窃犯罪。

既然扒窃不要求财物数额较大，且只要具有交换价值或者具有使用价值的物品便可以成为扒窃的行为对象，那么扒窃的是不值得刑法保护的物品或分文未得的，是认定为未遂呢，还是以不成立犯罪来处理更为适宜呢？

如前所述，因为扒窃毕竟是盗窃罪的一种类型，而盗窃罪系属财产犯罪，所以不能将扒窃视为行为犯甚或是举动犯。换言之，扒窃的既遂仍然要求行为人取得了值得刑法保护的财物，如果行为人实施了扒窃而分文未得的，或者取得的是不值得刑法保护的物品的，最多可能认定为盗窃未遂。

三、扒窃的罪数认定

由于扒窃不要求数额较大，而且具有主观价值的物品也可以成为扒窃的行为对象，这就导致扒窃的罪数认定上应与普通盗窃罪相区别。

第一，在普通盗窃的场合，如盗窃他人身份证并用来实施诈骗犯罪，由于身份证本身作为财物而言数额不大，不能认定为盗窃罪，所以只能作为诈骗罪一罪论处。可是，扒窃身份证后再利用该身份证实施诈骗犯罪的，其扒窃身份证的行为本身便已构成盗窃罪，而诈骗行为由于侵犯了新的法益构成诈骗罪，因此，对该行为人便应实行数罪并罚。

第二，扒窃存折后，向银行取款的行为，是仅构成盗窃罪一罪呢，还是将盗窃罪与诈骗罪实行并罚呢？应当说，行为人扒窃存折本身便成立扒窃型盗窃罪，而在银行取款的过程中，掩盖事实真相，使银行工作人员误以为行为人是存款债权所有人，进而作出了财产处分，就成立诈骗罪。就扒窃而言，行为对象是存折本身，就诈骗罪而言，损失的是银行所占有的现金。行为人所实际实施的是两种不同的行为，所以应作为盗窃罪与诈骗罪实行并罚。也许有人会认为，盗窃存折后再向银行取款的行为是盗窃罪的延伸，不应作为数罪处理。可是在行为人单纯实施扒窃存折并不向银行取款的情形，被害人损失的只是存折本身而已，在行为人实施诈骗行为欺骗银行取得现金之后，损失的是银行的现金。从表面上看，银行好像最终并没有什么损失，损失的是存款人存折上的债权这种财产性利益。其实，存款人将现金存入银行后，该现金应当归银行占有，存款人仅享有债权，只不过这种债权具有随时取用的便捷性而已(关于存款由谁占有是个争议较大的问题，基于行文目的，不在此展开讨论)。因此，从实质上来看，真正受损失的应当是银行，银行因为行为人的欺骗而失去了该现金，只不过银行很快将该损失转移给了存款人。所以，行为人实质上是两种不同的行为，分别侵犯了两种不同的法益，故而应按照数罪论处，而不能简单地将其视为盗窃行为的延伸。

参考文献：

[1] 陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[2] 伍继纯.扒窃犯罪法益论[J].云南警官学院学报，2008(3)：62.

[3] 付立庆.让立法远离浪漫主义的迷雾[EB/OL].[2011-10-29].http：//www.hefei.gov.cn/n1070/n304559/n310546/n313036/859485.html.

[4] 张明楷.刑法学：第四版[M].北京：法律出版社，2011.

[5] 高铭暄，马克昌.中国刑法解释：下[M].北京：中国社会科学出版社，2005.

[6] [德]Ingeborg Puppe.法学思维小学堂[M].蔡圣伟，译.台北：元照出版公司，2010.

[7] 陈家林.论刑法中的扒窃[J].法律科学，2011(4)：95-101.

[8] [日]大塚仁.刑法概说各论：第三版[M].冯 军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[9] [日]江家义男.刑法各论[M].东京：青林书院，1963.

[10] [日]山中敬一.刑法各论：第二版[M].东京：成文堂，2009.