论隐私权与知情权冲突中的利益衡量司法方法

茅珠芳

(金华教育学院人文分院，浙江 金华 321000)＊

信息是一种社会资源，现代社会人们对信息的依赖与日俱增。同时，随着科技及大众传媒的迅猛发展，增加了隐私暴露的可能性。信息自由与信息垄断是信息社会既矛盾冲突又和谐一致的一对复杂关系，由此，隐私权与知情权的矛盾和冲突也不可避免地出现了。隐私权与知情权在立法领域是两个有待完善的权利范畴，在司法领域两者间存在权利界限不明、责任归属不清和责任轻重不分等问题。这种现实困境导致的结果是司法者在面临两个权利之争时，无法确定地从法律本身获得有关权利之利益分配的合法性裁判。为了解决这些困惑，司法者可以依靠利益衡量司法方法，并据此发挥主动性和创造性，从实体和程序两个层面来构建完善的利益衡量司法解决机制。

一、隐私权与知情权冲突的司法之惑

隐私权(the right to privacy)是指自然人享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。［1］12知情权(the right to know)是指一个人有权知道他应当知道的事情的权利。目前有关隐私权与知情权的立法并不完善。我国私法领域的成文法律中没有一部法律有明确的隐私权保护内容;司法实践中，也只采用了以侵害名誉权的间接保护方式来保护隐私权。同样在我国的法律体系中，宪法和宪法性法律也没有关于知情权的明文规定，而是通过公民的参政权、表达自由权、监督权及国家机关政务公开的原则规定予以间接确认。①

隐私权与知情权从来就是一对对立的法学范畴，它们分别代表了不同方面的精神利益。［1］87人们一方面向往和追求安宁的私生活环境，希望自己的隐私受到法律保护，不希望涉及自己的个人信息和情况被人过分了解或关注。而另一方面，在好奇心理和社会主人意识的双重作用下，人们又渴望了解他人更多的信息和资料，希望知悉更多国家和社会的各种情况，以便给自己的工作和生活带来更多的发展契机。人的两面性导致隐私权与知情权的冲突不可避免地出现了。

由于立法的不完善，没有对这一对权利作出明确的分配，没能给隐私权与知情权提供协调两者间利益冲突的标准。因此，司法者在面对隐私权与知情权冲突时存在以下困惑:

第一，隐私权与知情权界限不明而带来的困惑。由于两者界限不明，司法者在面临两个权利之争时，无法确定地从法律本身获得有关权利之利益分配的合法性裁判。就隐私权而言，一般可以认为，其与知情权的权利边界在于前者属于单纯的个人利益归属而后者属于社会整体利益归属。虽然，隐私权和知情权的权利冲突可借助于“公共利益”解决框架所确立的规则体系，在法律理论界定以及立法上加以处理，但还没有一个完善的司法标准体系。

第二，隐私权与知情权责任归属不清和责任轻重不分而带来的困惑。隐私权作为一种以独处权为特征的精神权利，当其与知情权之间产生冲突的时候，法官的裁判在责任归属及责任轻重方面至少在三个层面面临困惑。第一个层面，精神权利的保护与侵害是一个难以确定的司法疑点，因此法官面临“什么情形下构成了隐私权的侵害”这样的裁判难题。我国在司法上已明确对人的精神权利的保护，然而，全国各地的司法裁判在人的精神权利的保护程度方面尚缺乏统一的裁判标准。第二层面，法官面临“应该让侵权人相应地承担什么样的责任”这样一个充满现实困难的问题，因为法官毕竟难以准确地确定一个人面临精神伤害所可能产生的精神损害的度。事实上，精神伤害是否能够通过赔礼道歉之类的精神责任承担方式来弥补还是一个不容易确定回答的问题。第三层面，法官不得不面对一个将受害者的精神伤害与侵害者的责任承担程度相联系的困境，而精神伤害如何与物质补偿相联系，尤其是如何来确定精神伤害的物质对价更是一个无解的困惑。就隐私权来看，隐私的揭露并不必然导致人的权利受损，那么，没有受损情形下的隐私批露，究竟是该纳入知情权范围，还是依然应当归为隐私侵权?这是一个行为主义与结果主义判断标准的选择难题。而作为对人的信息独有权的侵犯，由于信息的批露不具有回复性，因此，其责任承担方式虽然可以适用民法通则的规定，但其具体的裁判标准却是相对模糊的。例如，赔礼道歉这一责任方式显然根本无法解决信息批露后所产生的对人的伤害。至于隐私权的对价，除了个别情境下信息的物质价值是确定之外，通常信息的价值只能够借助于外部因素来衡量。

二、隐私权与知情权冲突中的利益衡量司法方法

因法律未对隐私权与知情权的边界作出清晰的界定，使得两者冲突的存在虽非法制发展之本意但却是客观事实。两者之间的利益争执核心便是个人信息的公开化与否。正是因为隐私权与知情权在法律上存有各自的价值，且目前法律无法确定何种价值优先，所以导致两种权利主体对各自特定权利内容的争夺。化解权利冲突、对权利边界进行重新界定的过程实质即重新衡量和取舍冲突中的利益和重新抉择价值的过程。那么，何谓利益衡量?

所谓利益衡量(balancing of interest)，是指法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡和取舍活动。“司法过程既包含着创造的因素也包含有发现的因素，法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的，在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。”［2］因此，利益衡量的实质是一种法院判案思考方法，它不仅是一种法律解释方法，更具有造法的功能。利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显地具有价值判断的性质，即在利益之间进行衡量，必然会融入裁判者的价值判断，在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。［3］利益衡量要求法官必须对相互冲突的利益关系做创造性的价值判断和进行创造性的理性选择，必须对法律做创造性的解释和适用。［4］可见，利益衡量以其弹性和灵活性弥补了制定法的僵化、滞后，在法律存有空白或漏洞时，它可以主动地对法的空隙加以填补。

19世纪末20世纪初美国实用主义法学家和法官们开始把利益衡量作为一种司法衡平的方法加以普遍运用。美国著名大法官霍姆斯就提出这样的观点，即“应从法律后面的社会利益来解决实际的法律问题”。与此同时，欧洲目的法学、自由法学等学派亦开始关注法律在现实生活应用中的实际效果，“个案中之法益衡量是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突问题……借此使保护范围尚不明确的权利(诸如一般人格权)得以具体化”。［5］二战后，日本法学界(以加藤一郎为代表)也把利益衡量作为法律解释重要方法应用到司法实践中。我国的利益衡量理论实际上继受了日本学者的观点。应该说，利益衡量作为一种有效的思考问题和解决问题的方法，在我国的出现和存在是必然的，也是合理的。［6］

利益衡量司法方法能够有效满足解决隐私权与知情权之间利益冲突之需求。这种需求说明了运用利益衡量司法方法解决隐私权与知情权之间冲突的合理性和必要性。关于这一点，可以从如下几方面来理解:第一，隐私权与知情权之间利益冲突发生的必然性。隐私权与知情权之间因为界限不明、责任归属不清和责任轻重不分等诸多因素使得两者间的利益冲突必然存在。第二，利益冲突解决的途径及解决过程的实质。利益冲突解决的途径，除了利益主体之间通过协商、调解等方式外，最具根本性和法律意义的途径只有两个:立法和司法，即通过制定、修改法律及法官裁判重新界定权利边界，实现权利和谐有序共处。两种解决途径的实质就是利益衡量和价值选择过程。可见，利益衡量与司法活动是相伴相随地存在着的。第三，立法解决隐私权与知情权之间冲突的局限性。法律的目的就是要通过对社会生活的规制，使其处于一种和谐有序的状态。如果法律本身所规定的权利之间因边界模糊而存在冲突，并得不到有效解决，则法律的目的必然落空。因此对于权利冲突的解决，立法上常采用对现有法律的修改弥补或制定新法加以调整。但是，我国目前对隐私权和知情权的立法现状无法避免和消除两权边界的模糊性，同时现代法制要求法律具有稳定性和不溯及既往的品质，导致立法途径不能及时解决和不能解决已经发生的两者间的冲突。第四，司法解决隐私权与知情权之间冲突的职责和效益。法院设立的目的是为了维护社会和谐，司法实际上可以被视为是一种类似于“平衡器”的特殊装置，“通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散和缓解”。［7］从这个意义上说，司法责任本身就包含着对不同利益的确认与合理分配，即通过个案的处理来对不同的社会利益进行“位阶”式的判断。而且，法律制度要在社会生活中得以实现，更主要的不是法律规定，而是如何在法律实践中合理调和各种利益。显然，对比隐私权与知情权之间冲突解决的两个途径，司法途径相对于立法途径来说更有优势。因此，运用利益衡量司法方法、构建合理的解决机制能帮助司法者解决隐私权与知情权之间因界限不明、责任归属不清和责任轻重不分所带来的困惑。

三、构建解决隐私权与知情权冲突的利益衡量司法解决机制

针对隐私权与知情权之间存在的诸多方面的冲突以及因为冲突而给司法者带来的诸多困惑，司法者应在现有的法律范围内，根据法律精神，通过对发生冲突的权利的利益衡量做出价值判断，通过利益衡量决定一种权利向另一种权利让步，或者两者在某一程度上各自让步;或者通过法律解释制定新的权利规则，对发生冲突的权利的边界进行重新划定，以此来解决权利与权利间的冲突。那么，司法者如何具体开展利益衡量呢?这需要借助于从实体到程序两个层面的完善的利益衡量司法解决机制来实现。

(一)构建利益衡量司法方法的实体解决机制

在实体层面上，利益衡量作为司法方法进入司法解决过程，法官通过在司法过程中的实体利益取舍来得以实现。而实现该实体利益取舍所需要的具体司法方法包括:

第一，利益位阶比较方法

法益的重要特点是法益具有价值的优先性。罗尔斯在论述正义的时候认为，正义总是基于相对立场而存在的。法益与法益之间，通过在利益结构层面的解构分析来确定法益的位阶，进而确定利益保护的优先性。

在个人利益与公共利益之间，一般应确认公共利益的位阶高于个人利益，当然，笔者认为公共利益以其公共性为其本特性而非利益性，公共性要求最终实现的是对个人利益的保护，基于此，在司法实务中的利益位阶比较，绝不能简单归结个人利益与公共利益的位阶定性，进而简单判断公共利益的优先性。将利益衡量作为司法裁判的方法，则该方法的运用需要借助于一个衡量过程，任何简单的规则抽象都必然伤害“衡量”的本旨，影响实体裁判的效果。尤其在隐私权与其他权利冲突的裁判中，隐私权往往被视为公共利益的相对者即个体利益而受到限制。

在个体利益之间，也存在着利益位阶问题。一般认为，个体享有的基本利益位阶要高于具体利益。其基本的位阶是:涉及人身权的利益被视为是人的基本利益，高于构成人身权以外的权益的位阶;涉及基本人格尊严的权益也在位阶上高于不涉及基本人格尊严的权益。因此，其位阶次序是:人身权益最先、财产所有权益次之、经济利益再次之，即人身权与财产权冲突的场合，人身权居于上位阶。在利益衡平时，就应该按照它们在价值体系中的位序作出价值选择，首认某方的某种利益，抑制另一方的某种利益。

第二，最大化利益选择方法

从法经济学视角来看，任何法律都与人的利益追求同步地追求最大化利益，这也是法的基本内涵。“法官裁决”也是一种影响资源配置的决策。［8］对于法官而言，法官的裁决是通过改变人们对行为的预期来改变博弈结果的，法官应该尽量使权利配置的结果实现利益最大化。从经济分析的角度来进行利益衡量，是利益衡量本身的应有之义，也是在法实施过程中最基本的方向。事实上，在出现权利相互冲突的情形下，在交易成本为零的情形下，无论将权利配置给谁，都将实现权利的产值最大化，然而，在现实中，交易成本不可能存在理想的零值状态，那么，权利的配置必须考虑权利交易成本问题。按这种理解，法官“在开展利益衡量时，应当对各种可能的因素进行计算，把各自判决所带来的效果进行定量分析，以确定哪一种博弈标准能给各方参与人带来最优的选择”。所以科斯主张，“在权利发生冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损失的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化”。［9］在一般情况下，由于一切事物相比较后总有一个经济与不经济、效益的大与小、损害的严重与否之分，而这一切对于整个社会来说又是易于确定的一个客观标准。因此以效益判断(效益最大化或曰避免损害最大化)作为衡量隐私权与知情权两种利益大小的标准，是最合适不过了。

第三，社会效果求证方法

如上文所述，法律终极意义上追求秩序，那么，要实现秩序化的追求，将无可避免地需要对权利冲突的司法裁判进行社会效果考察。利益衡量的过程中，法官不仅应当考虑各方参与者的利益归属，同时也应当考虑利益配置后可能产生的社会总体利益格局，尤其是需要考虑本次利益配置对社会总体利益格局可能造成的影响。当社会弱势群体或是权利的弱势方的利益受损时，保障其获得相应的弥补，这是当前恢复新司法的本义，也是司法文明发展的要义。在隐私权与知情权冲突中，隐私权的保护往往会碰到被揭露隐私的一方成为弱者与受害者的情形，这时候，法官需要考虑利益归属的裁判可能产生的社会效果。

(二)构建利益衡量司法方法的程序解决机制

在程序层面上，利益衡量将通过一个相对确定的程序过程的建构来实现方法化的运用。尽管利益衡量的理论渊源利益法学是对概念法学的逻辑形式的批判，然而，不可否认的是，利益衡量依然需要借助于一定的逻辑程序的建构来实现衡量利益的方法化。这个应用程序包括以下几个方面:

第一，利益的确定

根据利益主体的不同，利益可分为个人利益、公共利益、国家利益与人类共同利益。相应地在个人利益与个人利益、公共利益与公共利益、个人利益与公共利益、公共利益与国家利益、个人利益与国家利益、国家利益与人类共同利益、个人利益与人类共同利益之间就会发生冲突。人类共同利益居于上位阶，国家利益与公共利益一般具有一致性，无探讨必要。司法实践中，利益冲突主要发生在个人利益和公共利益之间或各自相互之间，在平衡各种利益关系时，既不能一味强调个人利益至上，也不能无限制保护公共利益;既要避免个人利益膨胀主义的出现，又要防止公共利益极端主义的存在。因为各种利益地位的确定和受保护的程度并不是以利益主体的多寡作为判断标准的。拥有社会支持者倡导的“公共利益”未必就是高于单个人所拥有的个人利益，利益之间的高低还必须取决于政府的正当目的及利益本身与单个人的关联。［3］总而言之，法官对利益进行衡量时，必须先进行利益的调查与分析，在此基础上确定利益归属状况，进而得出有关利益配置的思路。法官面对隐私权与知情权的冲突，调查隐私权对隐私权主体的重要意义，进而分析信息的独有受到破坏后所可能产生的后果，以及该后果与信息批露者的批露行为之间的因果关联关系和程度，这些都是法官开展利益衡量的第一步需要确定的事情。

第二，利益的衡量与选择

一方面，利益的衡量与选择是一个实体判断的过程，它借助于以上实体判断司法方法来实现;另一方面，利益的衡量与选择本身也存在着一个在程序上需要用属于利益衡量自身方式来进行的问题。法官在衡量利益过程中，需要保证以下几个步骤来实现这个司法过程:认识并分析所涉及权利冲突的法益、确定法律对该法益归属的裁判根据、进行法益归属的初步判断。在隐私权与知情权利益衡量过程中，法官们必须考虑隐私权与知情权冲突中所涉及到的信息独有权的利益轻重与利益侵害的轻重，然后确定法律可能提供给法官们确定的裁判根据。尽管就当前法制而言，该种裁判根据还是比较模糊的抽象原则规范，但法官可以从该裁判根据中判断法律的立法本意，进而实现对隐私权与知情权间的冲突作出法益归属的初步判断。

第三，利益衡量结论的论证与修正

利益的权衡与选择，并非一经作出即告终结，事实上，在利益衡量的程序规则体系中，运用利益衡量的方法本身即要求法官对法益的分配需要通过一个反复论证与比较的过程来实现的。尤其是考虑到隐私权这种属于在利益衡量中必须全方位考察各方面要素才可能最后确定权利受损结果的对信息独有权的保留特权，因此隐私权与知情权冲突中的利益衡量最终是通过论证与修正的过程来实现的。法官在利益衡量时，必须要对其思维的过程和结果作出说理和论证，进行阐释说明，用理由来证明思维的过程和结果具有实质合理性，从而防止衡量成为一种恣意的判断或任意的裁量。

四、结 语

隐私权与知情权的冲突已是一个不能回避的现实问题和法律问题。利益衡量是司法活动中能有效化解两者冲突的一种法律解释方法。司法权就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低或身份贵贱。［10］因此，在具体运用时，法官应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法官应该促进隐私权与知情权两种利益的最大化整合，或者保证在两者最小牺牲间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的可以接受的利益衡量决策，最终化解隐私权与知情权的冲突。

注释:

①1993年通过的《消费者权益保护法》首次将“消费者享有对商品和服务”的知情权文本化。该法第8条第1款规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。”第19条和第32条还分别规定了经营者、消费者协会等知情权义务主体的义务和职责。当然，这里的知情权属于民事私权的范畴。2002年由广州市政府颁布的《信息公开规定》是首次出现“知情权”概念并表征其公法性质的法律文件。

［1］张新宝.隐私权的法律保护［M］.北京:群众出版社，2004.

［2］E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2004:158.

［3］胡玉鸿.关于“利益衡量”的几个法理问题［J］.现代法学，2001(4):32-38.

［4］沈仲衡.论法律推理中的利益衡量［J］.求是学刊，2003(6):81-86.

［5］拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥，译.北京:商务印书馆，2003:286.

［6］梁上上.利益衡量的界碑［J］.中国政法大学学报，2006(9):66-80.

［7］王亚新.民事诉讼中的依法审判原则和程序保障［M］//梁治平.法律解释问题.北京:法律出版社，1998:150.

［8］盛洪.现代制度经济学:下卷［M］.北京:北京大学出版社，2003:183.

［9］苏力.法治及其本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，1996:183.

［10］约翰·麦·赞恩.法律的故事［M］.刘昕，胡凝，译.南京:江苏人民出版社，1998:383.