美国337调查分析与应对措施

赵艳玲

(湖北工业大学，武汉201203;漯河职业技术学院，河南漯河462002)

引言

所谓的337条款是美国1930年《关税法》第337条的简称。根据该条款，美国国会授权美国国际贸易委员会(U．S．International Trade Commission，ITC)对进口贸易中的不公平行为发起调查并采取制裁措施。［1］337条款主要反对进口贸易中的不公平竞争行为，特别是保护美国知识产权人的权益不受涉嫌侵权进口产品的侵害。337条款作为美国贸易法中的一个重要组成部分，对维护美国国内贸易安全尤其对知识产权方面的保护起到了重要作用。［2］

ITC的337调查虽不能判决金钱赔偿，但可以发布排除令，宣布禁止某类产品进入美国，而不论该产品的生产者或所有者是否是为337调查的当事方。这种只对产品不对人的方式对原告非常有利，而这点是法院所不具备的。此外，与联邦地区法院诉讼相比，337诉讼具备程序简单、调查审理便捷，一般12－18个月内结案等特点，成为许多厂商打击竞争对手的首选。［3］继反倾销措施外，337调查已成为美国推行新一轮贸易保护主义、实施非关税壁垒和阻击外国产品进口的重要手段。

随着中国对美国出口量的增长，越来越多的中国企业感受到来自美国337调查的压力和威胁。通常，337调查涉案产品都是中国企业以自有产品出口，具有较大的市场潜力、高附加值或高技术含量的产品，国外竞争对手往往选择这些企业出口尚未形成规模时提起调查，企图以高昂的应诉代价迫使中国企业放弃或退出美国市场。［4］此外，由于许多中国企业对美国337调查知之甚少，对产品的规避设计和知识产权保护力度不足，以及被调查后不积极应诉，甚至放弃应诉，也使局面变得更为被动。

本文将对近年来美国337调查趋势进行总结，并对涉华调查进行了分析，在此基础上，结合相关案例与数据，提出我国企业针对337调查的应对措施。

1．美国337调查情况

1．1 337调查趋势

从1972年起第一起337调查开始到2011年，美国共发起了827起337调查，图1给出了历年发起的调查情况。从图中可以看出，从1972年到1983年，为337调查第一波增长期，最高为1983年的43起。从2000年开始，进入第二波增长期，每年发起的337调查迅速增加。2011年高达69起，达到历年最大值。可见，美国使用337调查手段保护本国贸易越来越频繁。

在涉案国家中，中国、日本和中国台湾一直是美国337调查的主要涉及对象。20世纪80年代涉及日本的最多，90年代涉及中国台湾的案例超过日本而居首。1995年以后，涉华337调查总体呈上升态势，且2003－2011年涉华337调查分别居各年涉案国(地区)之首。［5］

图2给出了2011年337调查前6位涉案国。在美国发起的69起337调查中，涉及中国企业26起，占比37．7%，与2010年持平，继续位居首位;其次为日本，17起，占比24．6%;中国台湾位居第三，15 起，占比21．7%。

美国337调查的启动并不限于知识产权侵权商品，而是包括所有的进入美国的产品的不正当贸易行为。但是，从历年337调查情况看，知识产权侵权一直是美国启动337调查的最主要诉由。1972－2008年，在美国对全球发起的669起337调查中，单独以专利侵权为由启动的达506起，占比高达75．6%。［5］

2009 年，在美国对全球发起的35起337调查中，单独以知识产权侵权为由启动的达31起，占比88．6%。2010年，在美国启动的56起337调查中，单独以知识产权侵权为由启动调查的55起，占比高达98．2%。美国2011年发起的337调查中，有68起案件因知识产权侵权而被起诉，占比达98．5%。在知识产权侵权方面，绝大多数为专利侵权。

从上述数据可知，中国已成为美国337调查头号针对国。这与入世以来，中国制造产品迅速大量进入美国市场情况吻合。同时，大量针对中国的337调查也间接地反映了中国产品的知识产权保护和规避设计的不足。

1．2 对华337调查情况

从2002年到2011年，涉华的337调查连续居各国之首，如图3和图4所示。其中，2007年最高达到51．4%。显然，中国已成为337调查的主要对象国。

1998 年以前，美国337调查涉及的中国产品主要是轻工产品，这些产品的技术含量较低。随着我国制造业生产技术水平的不断提高和出口产品技术含量的不断增加，国外企业限制中国产品进入的手段也随之转向了高端。1998年之后，受调查的产品涉及电子、轻工、机械、化工、汽车、冶金、建材、医药等，且结构不断升级，计算机软件、半导体集成电路等产品成为美国涉华337调查的主打产品。［6］

图5给出了2011年涉华调查中行业分布情况。在涉华26起337调查中，涉及电子信息产品有15起，涉及医药产品和机械产品的均为2起，涉及化工产品和汽车产品的均为1起。

图5 2011年涉华337调查行业分布

美国对华337调查的启动因素绝大多数为知识产权侵权。截至2008年，涉华的90起337调查案件中，全部都是涉及知识产权侵权问题的。单独以专利侵权为由启动337调查程序的案件多达75起，占美国同期对华337调查总数的83．3%。单独以商标侵权为由启动的7起，占比7．8%。以共同侵犯商标权和其他知识产权为由启动的3起，占比3．3%。此外，单独以侵犯商业秘密、商品装潢，共同侵犯专利权、商标权和著作权，共同侵犯专利权和著作权，以及共同侵犯专利权和商品装潢为由启动的337 调查分别为 1 起。［6］

从上述数据可知，对华337调查已成为遏制中国产品进入美国市场的重要手段，尤其是对具有高附加价值的电子产品最为明显。此外，美国对华调查启动的主要诉因是知识产权侵权。这也提醒国内企业，要想产品顺利进入美国市场，就必须具备自主知识产权或做好规避设计。

2．应对措施

2．1 积极应诉

根据337调查规则，企业在收到ITC调查通知后，应在20天答辩时间的规定内，准备答辩。被诉企业需要针对调查通知中所主张的每项指控进行承认、否定或解释。对于那些没有进行答辩的指控将被看作是承认。被诉企业缺席将视为其放弃应诉的权利，放弃在调查期间答辩的权利，ITC可进行缺席裁决。

从1986－2008年，美国对华发起的337调查案件中，10起被ITC裁定未侵权或驳回起诉，28起案件达成和解，3起原告撤诉，21起被ITC裁定侵权成立，发出了普遍排除令和禁止令或有限排除令。在这21起侵权成立案件中，有8起是因为被告缺席造成的。显然，对于337调查案，如果采取不应诉的策略，很可能意味着被调查的产品将长期甚至永久失去美国市场。这对企业的长远发展是非常不利的。如果被诉企业积极应诉，可争取到赢得调查胜利的可能，至少可以取得谈判与庭外和解的筹码，最大程度地减小企业的损失。

2．2 寻求反诉

337 调查中，被诉企业常用的抗辩理由有两条:一是对方的知识产权无效或不可执行;二是不构成侵权。经过详细论证和分析，如果被诉企业有充分的抗辩理由，可考虑采取强硬的应诉策略，必要时还可以提起反诉。被诉企业可反诉对方专利无效、侵权或提起反垄断诉讼。例如，被诉企业可向美国专利商标局提请原告用于337调查的专利无效。如果依据的专利能够被无效掉，337调查也就失去了法律基础。此外，还可以根据情况采用反诉对方侵犯自己的知识产权，或起诉原告滥用知识产权，试图形成垄断等措施。

2006 年4 月25 日，中国企业大成生化公司被日本味之素公司在美国的全资子公司起诉至ITC，引发了长达3年的赖氨酸337调查案。在该案件中，味之素公司起诉大成公司侵犯了其所属的两项美国专利。通过大成公司的积极应诉，2008年9月29日，ITC签发终裁，裁决认定原告味之素公司两个专利的涉案权利要求因没有披露最佳实施模式而无效，且味之素公司在两个涉案专利的申请过程中存在不当行为，导致涉案两个专利无法执行。该项裁决意味着大成公司的产品可以正常进入美国市场并在美销售。

2．3 寻求和解

和解已成为337调查的主要结案方式。据ITC的有关数据显示，有近一半的案件双方均最后达成和解，而337条款专利侵权调查更有80% 以上都得到庭外和解。［7］

和解并不代表认输或失败。在企业确实存在侵权行为时，根据具体情况，在适当时机达成庭外和解不失为一种办法。这样既可避免浪费没有必要的时间和金钱，又可避免普遍排除令这类最不利的裁决结果，为企业争取到最好的结果。通常情况下，申请人提起调查的目的并不在于限制或者排除竞争对手，而只是以此为谈判的筹码，迫使被诉企业与其达成相关协议。

2006 年5 月16 日，美国Zippo公司和Zippmark公司以“打火机外观设计图形商标”为依据，向ITC提出申请，要求启动对华7家打火机制造公司的337调查程序。在中国公司充分分析的基础上，以“Zippo的图形商标并无独特外形，其外形描述仅仅是该类打火机出于安全方便而当然具有的外观”为由进行答辩，迫使Zippo公司与其达成了庭外和解。遗憾的是，被诉的7家中国企业中，只有恒星烟具公司单方应诉，其余6家缺席应诉。2007年7月18日，ITC正式裁决，通过了美国Zippo公司提起的337调查申请，签发了对美国进口的侵权打火机的普遍排除令。恒星烟具公司作为该案中惟一应诉的中国企业，由于应诉过程中与Zippo公司达成了庭外和解，而不受ITC排除令的影响，可以正常在美国市场上进行销售。

2．4 规避设计

自主创新是企业可持续发展的根本。然而，国内企业的经济和科研实力通常相对较弱，自主创新的能力有限。在此情况下，规避设计既能实现产品技术复制，又能避免专利侵权，是企业需要高度重视的策略。

规避设计是一种被动的专利规避策略，即通过研究他人的某项专利，然后设计一种不同于受专利法保护的他人专利的新方案，来规避他人的专利权。［7］在产品研发之前，有意识地调查竞争产品的知识产权状况，在无法做到完全自主创新的情况下，通过规避设计避免落入对方的保护范围，也是一种应对337调查的重要措施。

2．5 联合应诉

ITC发起的337调查，涉及的往往是同一产业的多家企业。由于国内企业大多数规模较小，实力有限，对外了解较少，一般没有能力独立处理涉外的法律诉讼，联合应诉不失为一个明智的办法。采用联合应诉的办法，不但诉讼费用上可以适当分担，减小单个企业的负担，而且还可以加强行业的凝聚力，整合行业资源。

事实上，大多数337调查，都不是针对某一个企业，而是针对整个行业的同类产品。通过联合应诉，获得337调查胜诉，受益的将会是整个产业。在联合应诉中，政府、行业协会是首选的力量，能够起到十分重要的牵头、组织、协调作用。

3．结论

本文对美国337调查涉华状况进行了数据分析，同时讨论了企业的应对措施。对产品进入美国市场的企业而言，积极进行规避设计是上上之策。当企业被337调查时，一定要积极应诉，努力收集各种对己有力的证据，争取赢得胜诉或达成和解，最大限度地降低企业的损失。

［1］包振宇．简析337条款的动力机制与发展趋势［J］．知识产权，2011(6):92－95．

［2］冯崔景．如何应对美国337调查程序中的排除令规则［J］．华北水利水电学院学报:社科版，2010(6):114－116．

［3］商务部公平局．美国337调查及应诉常见问题系列问答［EB/OL］．(2008 －12－09)［2011－10－12］．http://www．szxcpcs．com/article/guojikongyun/2010 －12 －22/52381．html．

［4］何芬兰．337调查:我们拿什么来抵御你?［N］．国际商报，2008－04－26．

［5］商务部产业损害调查局．2011年美国337调查情况分析［N］．国际商报，2012－02－01．

［6］美国对华337调查趋势及特点［N］．国际商报，2010－02－22．

［7］王学昊．沟通合作是关键 握手言和为上策:联想集团3次涉案“337调查”启示［EB/OL］．(2011－04－20)［2012 －01 －18］．http://www．nipso．cn/onews．asp?id=538．

［8］深圳泽正知识产权事务所．规避设计［EB/OL］．(2005－07－29)［2012 －01 －28］．http://www．zz1998．com/Articleinfo．asp?ID=50．