竞技体育暴力行为之刑法介入*

吴玉萍

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

竞技体育暴力行为之刑法介入*

吴玉萍

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

目前，竞技体育领域强调行业自治，排斥刑法介入，致使体育暴力行为日益猖獗。刑法应当介入竞技体育暴力行为，这符合刑法谦抑性的要求、社会公众的要求以及国外司法实践的作法。刑法介入竞技体育暴力行为，应当以严重脱逸社会相当性理论为依据，遵循有限介入的原则，严格确定刑法介入的范围和程度，疏通刑法介入的渠道，并依照一定的程序予以介入。

体育暴力 行业自治 刑法介入

近年来，随着竞技体育的发展，其副产品——体育暴力行为在竞技场上屡见不鲜且有愈演愈烈之势。然而，迄今为止在我国还没有哪个运动员因实施体育暴力行为而被定罪处刑。究其原因，一方面是由于竞技体育领域强调行业自治，将“用尽内部救济原则”作为解决行业内部纠纷的唯一途径，以行政处罚代替刑罚，排斥刑法介入。例如，中国足协章程第57条规定：“中国足协常委会具有最高裁决权，不得将争议提交人民法院。”另一方面是由于刑事司法在对体育暴力行为的惩治上采取消极作法。我国刑法第234条虽然规定了故意伤害罪，但是由于理论界关于体育暴力行为和正当的竞技体育行为两者间的界限存在争议，司法实践中对比赛过程中运动员致对方伤亡的行为性质难以作出判断，再加上体育暴力行为的实施具有隐蔽性，取证、鉴定工作的难度很大，这种情况诚如某学者所言，刑法之剑变成了无刃之剑，原本应当发挥惩治犯罪、维护秩序作用的刑法却奇怪地丧失了应有的作用。[1]P161-162赛场上日益猖獗的体育暴力行为给刑法学界提出了这样的问题：刑法应否介入竞技体育暴力行为？如果应当介入，应当如何介入？本文笔者拟就此问题略陈管见。

一、刑法应否介入竞技体育暴力行为

无论是在英美国家还是我国，对于竞技活动中存在的暴力行为，是否应当追究致害者的刑事责任一直存在激烈的争论。有学者认为，体育竞技中的暴力行为属于体育违规行为，毫无疑问应当由体育协会按照行业规则给予处罚，而不应当交由司法机关追究刑事责任。另有学者认为，体育比赛中的暴力行为是伤害行为，对于伤害行为的有效惩治依赖于刑法效力的发挥，对于符合故意伤害罪构成要件的体育暴力行为应当交由司法机关追究刑事责任。[2]笔者认为刑法应当介入竞技体育暴力行为，理由如下：

(一)刑法介入竞技体育暴力行为符合刑法谦抑性的要求

日本学者平野龙一教授指出，刑法谦抑的第一层含义是指刑法的补充性：“即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段，如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。”[3]P273刑法以外的其他法律规范是抗制违法行为的第一道防线，当其他法律规范对违法行为调整无效时，才需要动用刑法进行抗制。体育暴力行为是严重超越社会常规的法益侵害行为：对受害运动员而言，体育暴力行为侵犯了参赛者的身体健康权甚至生命权，造成了参赛者肉体和精神的痛苦；对社会而言，体育暴力行为严重破坏了公平公正的竞赛秩序，此外，有学者指出，体育中的暴力往往会滋生日常生活中的暴力，[4]竞技场上的暴力会蔓延到社会生活中，影响社会风气，破坏社会秩序；对国家而言，体育暴力行为制约了国家相应竞技项目水平的提高，阻碍了国家竞技体育的健康发展，体育暴力行为的泛滥甚至会损害国家的国际声誉和国际形象。体育暴力行为危及到了社会共同体的存续，亟需运用法律手段予以惩治。体育协会作为国家体育行业的行政管理部门，其制定的行业规章制度只能规范和约束一般的犯规行为，体育暴力行为已经超出了行业自治权限的范围，行规对其无能为力，而刑法作为抗制违法行为的最后一道防线，在此类行为的惩治上自然责无旁贷。

(二)刑法介入竞技体育暴力行为能够遏制此类行为

刑法的规制功能包括三个方面，即对于人们的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。评价功能意味着人们能够依据刑法对犯罪行为作出否定评价；意思决定功能是通过明确刑罚乃犯罪之必然结果，向人们发出保护法益的命令，要求意图实施犯罪者抑制自己的犯罪意念，不去实施犯罪；对司法者的限制和约束功能，则是要求司法者必须以刑法作为裁判依据，严格按照刑法的规定裁判。[1]P45-46从人们的角度来看，刑法将竞技体育暴力行为作为犯罪处理并施以刑罚，是对致害运动员行为的否定评价和严厉谴责，使人们认识到实施体育暴力行为必然招致剥夺和惩罚，带来痛苦和耻辱，从而会抑制自己的犯罪意念，不去实施此类行为。如果仅依据行规对致害运动员处以罚款、禁赛，这虽然也是对其行为的否定评价，但评价力度与行为的法益侵害程度严重不相当，违法所得大于违法成本，犯罪意念非但得不到抑制，反而会增强，最终会致使部分运动员胆大妄为，频下“黑手”、“黑脚”，竞技场上体育暴力行为将泛滥成灾。而从司法者的角度来看，明确刑法应当介入体育暴力行为，能够改变刑事司法以往的消极作法，使司法者摆脱顾虑，通过司法解释明确惩治范围并在办案过程中提高侦查手段，加大侦查力度，有效地惩治体育暴力行为。如果置刑法于不顾，仅仅依据行业规则进行惩治，体育行规就成了运动员的保护伞，其结果可想而知。因此，在对竞技体育暴力行为的惩治上，刑法具有无可替代性，只有发挥刑法的规制功能才能遏制这种行为。

(三)体育领域的行业自治不能排除刑法管辖

从法理上分析，体育协会作为社团法人和法律法规授权的组织，享有两类不同的行业自治权，这两类自治权性质不同，产生纠纷的解决方式也不同。体育协会作为一种行业协会，享有自律管理权，其内容是依据自律性的章程规定对竞技项目实行专业技术性管理，包括对比赛规则、裁判规则以及竞赛本身的管理等。产生的纠纷由行业协会自行解决，排斥司法干预。体育协会作为法律法规授权的组织，享有法律法规授予的管理权，其内容是依据法律法规的规定对运动员的人身权和财产权行使一种法定的公权力，包括对运动员的注册管理、对运动员的赛场外处罚等。产生的纠纷须按照法律的规定，通过司法机关依据行政诉讼程序解决。但在起诉之前，为了避免一些内部机制即能解决的纠纷进入司法程序，浪费司法资源，要求先用尽体育协会的内部救济。显然，体育暴力行为不属于行业协会的自律管理权的范畴，对于这种行为，行业协会有权依照法律法规授予的管理权对致害运动员处以行政处罚，但是由于体育暴力行为已经构成犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任，这与体育领域的行业自治权的理论解释并不矛盾。

从法律规定上分析，“下位法不能违背上位法”是我国《立法法》为保持法律体系在逻辑上的一致性所确立的一项基本原则。这一原则意味着，下位法在制定时必须遵循上位法的法律精神、法律原则或者具体规定。体育行业规章制度的制定必须要遵循刑法的规定，一旦发生对抗可认为体育行业规章制度中部分违背和对抗的条款无效。我国刑法第13条规定了侵犯公民的人身权利的行为依照法律应当受刑罚处罚的是犯罪，第234条规定了故意伤害罪。因此，竞技体育暴力行为应当依照刑法以犯罪论处，体育行业规章制度中排斥刑法管辖的条款无效。

(四)刑法介入竞技体育暴力行为符合社会公众的要求

我们研究刑法应否介入体育暴力行为，社会公众的态度是一个不可忽视的因素。基于这一考虑，我们组织了一项关于体育暴力行为的社会调查，[5]调查对象包括法学院校学生、体育院校学生、司法部门工作人员、体育部门管理人员、运动员、社会一般公众这六类不同的社会群体。我们共发放了300份调查问卷，回收问卷285份。调查问卷中的一项内容是：“您认为在比赛过程中，运动员对他人非正当实施暴力的行为是否应当由体育社会团体依内部规则来处理？”调查结果表明：在受访的六类社会群体中，平均72%的人认为不应当。调查问卷中的另一项内容是：“您认为在比赛过程中，运动员对他人非正当实施暴力的，是否应受刑罚制裁？”调查结果显示：在六类社会群体中，平均84.3%的人认为应受刑罚制裁，其中持此观点的体育部门管理人员的比例远远高于其他社会群体，达到了96.3%。上述调查结果说明，运用刑法规制运动员的体育暴力行为，已经成为社会大众的共识。

(五)刑法介入竞技体育暴力行为符合国外司法实践的作法

对于竞技体育暴力行为的惩治，英美国家经历了从单纯由体育组织给予行规处罚到刑法介入的过程。历史上，在美国体育实践中，由于对刑法是否应当介入竞技体育领域存在强烈争议，许多体育暴力行为事实上是由各种类型和层次的“联盟”组织按照传统比赛规则进行处理，排除刑事管辖。但是，这种作法非但没有遏制住体育暴力，反倒使体育暴力日益猖獗。这种现状逐渐使人们对“联盟”组织的处罚效果产生了怀疑。甚至许多体育界的学者都认为，体育暴力行为不管发生在何种场合，比赛的组织者都不应该阻止司法机关去追究体育暴力实施者的刑事责任。原因在于，如果运动员实施了严重的体育暴力行为却仅需承担“禁赛”之类的行规处罚，必然会致使更多运动员在实施体育暴力行为时无所顾忌；只有让实施体育暴力行为构成犯罪的运动员承担相应的刑事责任，使他们明白故意实施暴力行为将遭受牢狱之苦，才能有效地减少和消除美国体育界日益严峻的暴力现象。体育暴力行为应当承担刑事责任的观点逐渐被民众接受并由法律予以确认。[6]我国应借鉴英美国家的作法，摒弃以往由行规处罚代替刑罚的作法，运用刑法规制体育暴力行为。

二、刑法如何介入竞技体育暴力行为

(一)刑法介入的理论依据

刑法的调控范围应当合理，既不能过宽也不能过窄。我们应当依据什么标准将形形色色的危害行为纳入刑法的视野？有学者提出了严重脱逸社会相当性理论。[7]这一理论产生的基础是社会相当性理论。所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为在历史所形成的社会伦理秩序范围内并被这种秩序所允许，就否定该行为违法性的理论。所谓严重脱逸社会相当性理论，是指对于某种法益侵害或危险行为，因其严重超出历史所形成的社会伦理秩序范围而为社会通念所不许可，因而应当给予刑事处罚的理论。根据严重脱逸社会相当性理论，刑法的调控范围应当通过两个步骤确定：第一，根据社会相当性理论，区分具有社会相当性的行为与不具有社会相当性的行为，将前者排斥在刑法的调控范围之外。第二，对于不具有社会相当行的行为，根据行为脱逸社会相当性的程度，将其再区分为严重脱逸社会相当性的行为与轻微脱逸社会相当性的行为，前者为犯罪行为，应被纳入刑法的调控范围，后者为一般违法行为，应被排斥在刑法调控范围之外。

由于严重脱逸社会相当性理论较为抽象，要将其运用于实践，必须依赖一系列的判断标准。综合学者们的见解，严重脱逸社会相当性的判断标准包括两项内容：第一，法益侵害。其中的判断标准包括：法益性质的重大性，即只有当社会生活中具有重大价值的法益受到侵害时才能由刑法出面调整；法益侵害程度的严重性，即只有当被害法益受到严重侵害，行为达到了值得科处刑罚的程度才能由刑法予以规制；法益侵害的急迫性与盖然性，即只有法益侵害达到了高度的急迫性与盖然性才能由刑法加以保护。第二，行为样态。其中的判断标准包括：目的的不正当性，即若行为之目的极不正当，并且公开用暴力实现此不正当目的，则该行为应受刑罚惩罚；手段的不相当性，即当行为人实施的手段极度背离社会的一般价值，或者该行为方式为社会所许可的可能性极低时，该行为就严重脱逸了社会相当性；行为态样的恶劣性，即只有法益侵害行为的附随情形(行为的结果，行为人是否遵守了业务规范等)违反社会伦理规范或社会相当性恶劣、严重时，才值得刑法处罚。笔者认为，社会相当性理论是竞技体育行为正当化的理论依据，严重脱逸社会相当性理论是竞技体育暴力行为犯罪化的理论依据，刑法介入竞技体育暴力行为的范围和程度要依据该理论进行确定。

(二)刑法介入的原则

由于竞技领域的特殊性，刑法的介入要较其他领域更为谨慎。刑法介入体育暴力行为既要有利于激发参与者的热情，促进体育事业健康发展，又要能有效地惩治和根除体育暴力。[6]笔者主张刑法介入竞技体育暴力行为要遵循“有限介入”的原则。这一原则应从两个层次来理解：第一，有学者指出，刑罚应是国家保护法益与维持秩序的“最后手段”，如果使用其他手段也能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的，此时必须放弃刑罚的手段。[8]P128竞技体育有自己的行业规则，运动员违反了竞技体育规则，就会受到相关竞技体育活动组织者、管理者诸如禁赛、罚款的制裁。此外，还可以通过民事诉讼程序让运动员承担民事责任，使被害人得到合理的补偿。因此，对于依据行业规则或者其他部门法律能够予以充分调整和规范的不适当行为，刑法没有必要介入。第二，在竞技体育违规致害行为当中，并非所有符合犯罪构成要件的行为都要由刑法介入。例如，运动员故意违规造成对方轻伤的，以及过失违规致害这两种情况就不应作为犯罪处理。第一种情况，比赛中的故意违规行为往往为比赛所不可或缺，一方为了赢得胜利而采取战术性犯规的情况可谓司空见惯。违规就有可能致害，如果运动员故意违规致对方轻伤的行为都要追究刑事责任的话，就会产生一种“萎缩”效应，运动员因为担心受到刑法制裁就会抑制自己的行为，不敢故意犯规。如此一来，人们只能看到中规中矩的比赛，体育运动的魅力难以得到展现。第二种情况，如果竞技场上的过失违规致害行为需要承担刑事责任的话，因为在对抗性项目中，冲突和碰撞是普遍存在的，参加这些项目的运动员都能够预见到自己的犯规行为会造成他人人身伤害的结果，所以只要运动员过失违规并且发生了伤亡结果，就要承担刑事责任。而在激烈的对抗和冲突当中谁也不能保证自己不会因过失而犯规，如果运动员的行为动辄得咎，恐怕就没有人愿意参加体育比赛，体育运动将会消亡。

(三)刑法介入的范围和程度

刑法介入竞技体育暴力行为的范围和程度，也即何种行为是刑法意义上的竞技体育暴力行为，应当由刑法予以规制。这一问题的确定，我们需要参酌国外司法实践的作法以及国内民众的观念。

1.国外司法实践参考

英美国家对于刑法介入体育暴力行为的范围及程度意见并不一致。在英国，刑法介入体育暴力行为，要以暴力行为是由行为人故意或者明知引起的并且造成了严重损害结果为条件。在加拿大，在判断刑法是否介入体育暴力行为时，主要考虑以下因素：(1)比赛是否正在进行中；(2)伤害行为本身的性质；(3)伤害行为的暴力程度；(4)行为本身造成伤害的风险性程度以及造成严重结果可能性的程度；(5)被告人实施行为时的主观意图；(6)比赛规则中是否有允许身体接触的内容；(7)行为本身是否是身体的本能反应；(8)行为人所实施的行为是否与比赛内容相关或有密切联系；(9)行为是否在比赛习惯规范和比赛规则所允许的范围之内。[9]在美国，当伤害行为超出“合理地可预见的危险”时刑法才介入体育暴力行为，其认定则是要通过向陪审团出示的关于比赛的地点、比赛的性质以及比赛的规则、运动员自己的预见等证据予以综合考虑。

2.国内民众观念参考[5]

对体育暴力行为予以刑法规制，就必须了解在社会公众心目中体育暴力是何种行为。在我们组织的关于体育暴力行为的社会调查中，对竞技体育暴力行为意涵的界定是调查问卷中的一项重要内容。我们对回收的调查问卷进行统计分析，调查结果显示：63.1%的人认为，体育暴力行为发生在对抗性竞技体育中；绝大多数人认为，体育暴力行为发生的场所是在竞技场内，发生的时间是在比赛期间；93.5%的人认为，体育暴力行为发生在运动员之间；67%的人认为体育暴力行为实施者的主观心态是故意。调查问卷的最后有一个开放式的问题：“如果您认为刑法的介入是应当的, 您认为什么样的体育暴力行为是犯罪?”，我们对作答的问卷进行统计分析，87.5%的人认为刑法介入是应当的，但是具体看法有所不同，其中56.3%的人认为情节恶劣或者后果严重的体育暴力行为构成犯罪，30.7%的人认为故意伤害致人轻伤以上后果以及故意杀人的体育暴力行为构成犯罪，3.4%的人则认为所有的体育暴力行为都构成犯罪。调查结果体现的民众对体育暴力行为的认识，是我们确定刑法介入竞技体育暴力行为的范围和程度的实证依据。

3.刑法介入的范围和程度之确定

根据严重脱逸社会相当性理论及刑法有限介入的原则，并参照国外司法实践的作法及国内民众观念，笔者认为，刑法应当介入的竞技体育暴力行为，是在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，参赛一方运动员以比赛为目的，故意犯规超过必要限度，故意造成另一方参赛运动员重伤或者死亡的攻击性行为。刑法中的竞技体育暴力行为之构成要件如下：

(1)客体要件：竞技体育暴力行为侵犯了参赛运动员的身体健康权和国家对体育活动的正常管理秩序。这两者是社会生活中具有较大价值的法益，并且都受到了体育暴力行为的严重侵害，因此应当由刑法加以保护。

(2)客观方面要件：在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，行为人实施了超过必要限度的犯规行为，致人重伤或者死亡。竞技体育暴力行为的客观方面包括四个要素：第一，前提要素：体育暴力行为发生在正当的对抗性竞技体育比赛中。在对抗性体育比赛中，双方运动员之间必然存在身体的猛烈冲撞，这种激烈的对抗为体育暴力行为的实施提供了可能。而在技巧性体育竞赛中，运动员之间没有身体接触，自然就没有实施体育暴力行为的余地。此外，构成体育暴力还要求竞技比赛必须是正当的，因为只有在正当的比赛中才存在着在严格的比赛规则制约下的真正的对抗和利益的冲突，才可能出现运动员违规致害构成体育暴力的情况。运动员在不正当的比赛中的致害行为只须按照一般的故意伤害罪处理即可。第二，时空要素：体育暴力行为发生在比赛时间、比赛场地。防卫行为是防卫过当成立的前提，同理，竞技体育行为是体育暴力行为成立的前提，而竞技体育行为只能发生在比赛时间、比赛场地。运动员在非比赛时间、非比赛场地实施的致害行为应按一般的故意伤害罪处理，不构成体育暴力。第三，行为要素：行为人实施了超过必要限度的犯规行为。行为人是否遵守业务规范是判断严重脱逸社会相当性的标准之一。行为人遵守比赛规则的竞技行为具有社会相当性，即使造成了伤亡结果，因其是由竞技体育的暴力性质所决定，仍不妨碍正当行为的成立；行为人的一般犯规行为导致伤亡结果发生的，属于轻微脱逸社会相当性的行为，给予行规处罚即可；行为超过必要限度的犯规行为属于严重犯规，严重脱逸了社会相当性，在符合其他条件的情况下构成体育暴力，行为人应当承担刑事责任。第四，结果要素：行为人的严重犯规行为致使被害人重伤或者死亡。行为人的严重犯规行为造成被害人轻伤的，行为轻微脱逸社会相当性，行为人应当受到行规处罚；行为人的严重犯规行为致被害人重伤或者死亡的，行为严重脱逸社会相当性，行为人应当承受刑事处罚。

(3)主体要件及对象要件：体育暴力行为的实施主体是参赛运动员。这是因为，能够实施竞技体育行为的人才有可能实施体育暴力行为，而竞技体育行为的实施主体只能是参赛运动员，教练、裁判、观众以及不参加比赛的运动员并不直接从事竞技活动，他们不能实施竞技体育行为，自然不能成为体育暴力行为的主体。体育暴力行为的犯罪对象是另一方参赛运动员。这是因为，只有在参赛的双方运动员之间才存在竞争对抗和利益冲突，体育暴力行为就是在这种对抗和冲突中产生的一种异化现象。如果参赛运动员故意殴打同伴致其重伤的，只需按一般的故意伤害罪处理，不构成体育暴力。

(4)主观要件：行为人故意犯规且对造成的伤亡结果持故意的心理态度，并且必须以比赛为目的。第一，行为人过失违规致人伤亡的，或者故意违规但对伤亡结果持过失心理态度的，行为人主观恶性相对较轻，属于轻微脱逸社会相当性的行为；行为人故意违规且对伤亡结果持希望或者放任心理态度的，行为人主观恶性相对较重，属于严重脱逸社会相当性的行为，符合其他条件的，构成体育暴力。第二，竞技体育行为要求行为人须以比赛为目的，因此构成体育暴力，行为人必须以比赛为目的。如果行为人以比赛为幌子故意伤害对方，构成犯罪的，按一般的故意伤害罪定罪处罚。

(四)刑法介入的渠道

目前，由于刑事立法的疏漏和司法实践的消极以及相关法律规定的不协调，致使刑法介入竞技体育暴力行为存在诸多障碍。为了有效地规范和惩处体育暴力行为，我们必须疏通刑法介入的渠道。

1.修改竞技体育行业规章制度，合理划定行业自治的范围

我国的各体育协会在本行业规章制度中划定自治权的范围时，只关注自身的利益，既没有遵循上位法的规定，也没有考虑到理论上关于自治权范围的研究。章程的规定将自治的范围无限地扩大，一概地排除了司法介入，这种作法的危害性前述已经论及。我们需要修改竞技体育行业规章制度，废止诸如中国足协章程第57条这样的规定，同时应当合理划定体育行业自治权的范围，将排斥司法干预的范围仅限定于体育协会按照行业章程享有的自律管理权。对于体育犯罪，体育协会应当移交司法机关追究刑事责任。

2.完善体育法，规定参赛者违规致害行为的法律责任

我国《体育法》第51条仅规定了竞技体育活动中的贿赂、诈骗、组织赌博行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，并未规定参赛者违规致害行为的法律责任。这一立法缺失一方面似乎可以理解为是对体育行规排斥司法介入的一种默认，另一方面又使得体育部门移交构成犯罪的此类案件时无据可凭。体育法的规定应当与刑法相配套，唯此方能使构成犯罪者无可逃遁。因此，我们应当在《体育法》第51条中增加“参赛者违规致害构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容。

3.加强司法解释、完善刑事立法，准确适当地惩治体育暴力犯罪

在现有的立法框架内，我们可以将竞技体育暴力行为解释为一种特殊的故意伤害罪。如果采用这种处理方法，就需要通过司法解释明确两点：一是竞技体育暴力行为的概念、构成要件以及其与正当的竞技体育行为的界限；二是竞技体育暴力行为发生在本身就具有暴力性质的体育竞赛中且行为人以比赛为目的，与一般的故意伤害罪相比，其脱逸社会相当性的程度稍轻，因此应当从宽处罚。但是，这种在故意伤害罪的基础上进行司法解释的作法只能解决表面问题，我们应当认识到体育暴力与故意伤害罪还存在诸多不同，例如，前者是复杂客体，后者是简单客体；前者是复杂罪过，后者只有在结果加重犯的情况下才是复杂罪过；一些符合故意伤害罪构成要件的体育暴力行为不应受到刑法惩处等等。因此，笔者认为，更为妥善的作法是在立法中设立体育类犯罪，将体育暴力行为、操纵体育比赛行为、使用“兴奋剂”行为等一并予以规定。

(五)刑法介入的程序

在发生重伤或者死亡结果的情况下，行为人的行为是否构成体育暴力应予追究刑事责任，很大程度上取决于行为人是否严重犯规。体育协会在查处赛场上的违规违纪活动过程中，认为行为人的行为属于严重犯规，可能构成犯罪的，应及时将案件移送至有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时地立案、侦查和处理。司法机关对体育协会正在查处的违规违纪案件，也可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为可能构成犯罪的，有权要求移送案件，体育协会应该立即移交，并予积极协助，以避免因体育协会与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上看法分歧而影响案件的及时查处。司法机关在查处案件过程中，仍要就行为人是否严重犯规作出判断，不能直接采纳体育协会的认定，因为体育协会的认定是出于体育管理的需要，认定的目的是为了作出行政处罚。在具体认定严重犯规的方法上，笔者赞同某位学者的观点，即参照医疗事故鉴定的作法，由司法机关聘请若干具备裁判资格的人组成专家委员会进行事后的判断。[10]

[1] 石泉. 竞技体育刑法制约论[D]. 吉林大学2004年博士论文.

[2] Mathew P. Barry, Richard L. Fox & Clark Jones, Judicial Opinion on the Criminality of Sports Violence in the United States[J].15 Seton Hall J. Sports L. p.1-2. (2005).

[3] 李海东. 日本刑事法学者[M]. 北京：法律出版社，1995.

[4] Regina v. Ciccarelli, 1988 W.C.B.J. LEXIS 9876, p.17.

[5] 曲伶俐，景年红. 竞技体育暴力行为之法律认知——关于竞技体育暴力行为的调查报告[J]. 政法论丛，2009，5.

[6] 曲伶俐，宋献辉. 英美国家体育暴力伤害行为刑事责任初探[J]. 政法论丛，2007，2.

[7] 于改之. 我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡[J]. 法学家，2007，4.

[8] 林山田. 刑罚学[M]. 台北：台湾商务印书馆，1985.

[9] Jeff Yates, William Gillespie: The Problem of Sports Violence and the Criminal Prosecution Solution, Cornell Journal of Law and Public Policy [J]. [Vol. 12:] 45.(2002).

[10] 莫洪宪，郭玉川. 体育竞技伤害行为入罪问题研究[J]. 甘肃政法学院学报，2009，4.

CriminalLawInterventionofSportsViolentBehavior

WuYu-ping

(Criminal and Judicial Law School of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

The present situation which sports field emphasize industry autonomy and reject the intervention of the criminal law caused the sports violent behavior rampant. The criminal law should intervene sports violent behavior, which conforms to the requirements of the austerity of criminal law, the social public demands and foreign judicial practice of practice. The intervention of the criminal law should take the gross deviation of social relevance theory as the theory basis, follow the principle of limited intervention, determine the scope and extent of the intervention of the criminal law strictly, clear the channels of the intervention of the criminal law and in accordance with the procedures to be certain intervention.

sports violent behavior；industry autonomy；criminal law intervention

1002—6274(2012)06—089—06

DF61

A

本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目：竞技体育暴力行为刑事责任研究(08JA820024)的阶段性成果;是山东省“十二五”刑法学特色重点学科(山东政法学院)阶段性成果。

吴玉萍(1976-)，女，山东昌乐人，刑法学硕士，山东政法学院刑事司法学院讲师，研究方向为刑法学。

(责任编辑：张保芬)