法律实践中网络著作权保护与规制问题研究

文/江 涛

随着数字时代的到来，网络发展开始呈现多元化、深层次化的特征。在网络的不断冲击下，原有著作权制度面临挑战。传统的著作权制度是否适应当前新兴的网络时代，应如何进一步加强保护和规制网络著作权，成了一个重要的学术与实践命题。

一、网络著作权的内涵及其特征

网络著作权是指在网络环境下，著作权人对著作权法保护的作品所享有的著作权利。具体而言，就是文学、艺术和科学作品的合法著作权人，将作品上传到网络中，许可他人使用其作品，并由此获得报酬的权利。相对传统的著作权来说，网络著作权在法定性、专有性、地域性等方面与其具有较大的区别。从深层次分析，网络著作权的保护主客体与传统著作权不同，网络著作权对传统著作权的一些特征、原则有所调整和变更。具体如下。

1.保护主体范围的区别

在传统的著作权法中，著作权人包括：作者，其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。但是随着网络的不断发展，著作权的主体范围不再与传统意义上相同。恰当地说，网络著作权主体应该包括作者和网站管理者。其中“作者”与传统著作权法中的差不多相同，只是其创作环境和方式有所变更，即是从传统媒介环境变换到全新的网络环境中。网站管理者则是一个新兴的权利主体，其权利范围包括两大方面：一是对其网站内容的整体享有著作权。网站管理者根据需要对大量传媒信息和网络信息进行分门别类，选取和编排材料，加以人为编辑，注入了智力创作，并赋予作品以新的组织结构和表现形式。所以网站管理者对其网站的内容整体享有著作权，同时也必须承担相应的法律责任。二是对其网页的整体享有著作权。网站管理者创作的网页由背景、颜色、音乐、文字、数据以及图形等组成，皆以“数字化”载体的形式呈现，并按照一定规律进行排列组合，使其具有可传播性。所以网站管理者对网页的整体享有著作权。

2.保护客体范围的区别

传统著作权法中所保护的客体主要是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而随着网络数字技术的不断发展，信息量增大膨胀，信息源呈现多元化，交互性更为广泛，网络信息开始以各种新兴媒体的形式进行广泛传播，网络作品常以文字、数据、图片、音乐、视频、图形等各种不同形态呈现。所以，网络著作权的保护客体可概括为：“以数字信号的形式呈现，以网络为载体进行复制传播的作品。”

3.网络著作权对传统著作权法规则的挑战

一是对“权利用尽原则”的有限适用。在传统著作权中，权利用尽主要表现在作品在首次销售后，著作权人的发行权用尽。其作品的合法复制件或者其他录音制品的所有权人有权自行出售或处置该复制件或录音制品。但是，网络作品与传统作品不同，它的复制形式脱离了有形载体。如果适用“权利用尽原则”，一旦发行权利用尽，网络用户就可以把其他著作权人的网络作品通过网络不断交互、不断发送，而这种网络传输具有全球性、复制无限性，这样原著作权人的权利在国际市场上将不复存在，这对著作权人而言是有失公平的。

二是网络著作权的地域性与传统著作权有较大区别。作为传统著作权的三大特点之一，地域性是指著作权依某国法律获得地保护在本国域内有效。但由于网络具有全球性特点，很难判断网络作品的著作权应当依从哪个国家的法律、应在哪个国家域内具有法律效力，所以很难判断网络著作权的“地域性”，这将导致当发生网络著作权的国际侵权行为时，对“侵权行为”的法律适用存在一定困难。

二、网络著作权保护的实践困境

1.网络共享平台和避风港原则

2010年网络侵权案件最为著名的应属众作家讨伐“百度文库”的案例。百度公司创设了“百度文库”，利用此平台，网络用户在“百度文库”的平台上自由上传各类文字内容，供其他用户免费阅读；上传资料者与其他阅读者之间可使用虚拟积分进行互相偿付，百度公司则通过广告实现赢利。2010年年初，中国文著协、盛大文学、磨铁图书三方共同发布了《针对百度文库侵权盗版的联合声明》，称“将与百度文库的侵权盗版行为斗争到底”。文著协向国家版权局、北京版权局对“百度文库”进行行政投诉，盛大文学则起诉百度公司侵权。

对此，百度公司认为：“百度文库”是供网友在线分享文档的开放平台，百度公司自身并没有上传任何侵权著作权人的作品，所有资料均是网友上传，因此百度公司没有侵权行为。引人注意的是，百度公司引用了网络行业的“避风港原则”用于抗辩，即《信息网络传播权保护条例》中第22条、23条相关规定。所谓“避风港原则”，是指在发生网络著作权侵权纠纷时，如果网络服务提供商只提供了服务空间，并没有自身编辑或者制作网页内容，而著作权人警告网络服务提供商其作品已被侵权，则网络服务提供商负有删除的义务；如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有著作权人告知其哪些内容应该删除，则网络服务提供商不用承担侵权责任。

起诉方盛大文学则强调百度公司违反了“红旗原则”：即当网络侵权行为明显得犹如鲜艳的红旗一样，连普通人也一目了然，网络服务商应该主动担负起监测、删除以及排除违法行为的义务，百度公司没有尽责，所以属于侵权行为。

那么，究竟“避风港原则”的适用范围是什么、其保护的法益究竟为何、通过什么措施可以较好平衡不同法益之间的冲突？这是网络著作权保护必须厘清的几个问题。

2.网络时代中“图书馆”的合理使用问题

2002年4月，北大刑法学者陈兴良教授起诉中国数字图书馆责任有限公司，称该公司未征得陈兴良教授本人许可，擅自在网站上登载其三部作品的内容，侵犯了作者的“信息网络传播权”，要求被告赔偿原告经济损失40万元。被告在辩护词中辩称：“建立数字图书馆的目的是适应信息时代广大公众的需求……基本上属于公益型事业”。根据北京市海淀区法院的判决：被告中国数字图书馆责任有限公司立即停止对著作权人陈兴良的侵权行为，并赔偿权利人共8万元。案件引起了社会的广泛关注。图书馆具有良好的社会功能，其保存了众多作品并向社会公众提供接触作品的机会，这对知识的传播、社会的文明进步具有非常重要的意义。但网络电子出版技术的兴起和不断发展，网络电子文献资料等信息的复制和传播行为大量出现，直接导致“数字化”版权问题。因此，应如何界定网络时代中“图书馆”的合理使用范围，如何在保护著作权人的利益和保障公众阅读利益上进行平衡，成了一个亟待解决的现实问题。

三、完善网络著作权保护和规制的若干思路

1.完善“避风港原则”的判定标准及现实操作规则

关于我国《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条规定涉及的“避风港原则”中“应知”与“明知”的判定标准，一直是学术界和司法实践中广为讨论并富有争议的命题。

对网络著作权侵权案件，在确定网络服务提供者是否侵权时，应根据“过错责任”原则来确定其法律责任，即只在“明知”从事侵权著作权行为的情况下仍然提供网络传播服务时，网络服务提供者才承担侵权责任。如已被权利人明确通知存在侵权事实，网络服务提供者在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、删除和排除等义务，则应认定其对侵权行为有过错，必须承担相应责任。笔者认为具体还可从以下几个方面予以明晰：①应检查网络服务提供者是否已经按规则建立了有效的审核机制。只要网络服务提供者客观上构建了有效的、符合“合理管理人”要求的审核机制，则应视其已尽到了审核义务。②应基于网络服务提供者的侵权行为来判断其主观认知程度，而不能使用“技术认知”，否则会背离“技术中立原则”，从而妨碍科学技术的不断创新。③不应对“应知”标准做太过宽泛的法律解释。在援引“红旗原则”解释时，应对“红旗原则”本身做进一步的限定，并结合具体情形分析网络服务提供者的主观过错。

当发现侵权行为后，著作权人可直接向网络服务提供者提出警告或索要专有权注册资料，但必须具备一定的形式要件,具体包括提供以下资料：一是著作权人的身份证明，二是著作权权属证明，三是侵权情况证明。如符合上述形式要件，就视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应采取监控、删除和排除等相应措施。网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人可直接向人民法院起诉，并可申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。

2.明晰“合理使用”原则，构建网络信息共享机制

“合理使用”的首要条件是“非商业用途”，所以对判断是否属于合理使用范围应首先判定行为是否具有赢利性。根据《互联网信息服务管理办法》的有关规定：网站分为经营性和非经营性两大类。对于经营性网站，如果其上载作品的行为与其潜在市场间存在着直接利益关系或者间接利益关系，都应向著作权人支付报酬，否则视为侵权行为。而对非经营性网站，一般只是提供了一个免费的共享平台，即无偿提供各类共享信息资源服务，则其上传或者下载行为不具有侵权性。现实中常常有些网站以非经营方式进行工商备案，却暗地里进行营利性活动，对于这类网站应视为经营性网站进行约束。

信息资源的共享性是网络最基本、最重要的特征。网络著作权保护和规制的相关制度一方面要维护好著作权人的合法权利，另一方面要保障社会需求的信息资源，为社会不断发展创新提供必要的公共资源支撑。所以必须进一步健全完善网络信息资源的共享机制，才能不断推动社会的创新和进步。目前，在网络技术创新领域已经有了“开放创新”的方法，在网络经济领域也有了“维基协作”的运营模式，这些新的创新形式和商业模式，不断推动网络产业的赢利模式走向规范化、多元化。所以，我国也要与时俱进，进一步解放思想，不断引入更多创新措施，鼓励著作权人将作品呈现给社会公众，将其纳入公共使用领域，以此推动文化的繁荣发展和社会的开放进步。

3.完善图书馆数字化管理模式，平衡不同法益冲突

我国著作权法第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品……”按照这条规定，图书馆的合理使用方式只是“为了满足馆藏的需要而复制本馆收藏的作品”，且数量受到严格限制。另外在几项适用法定许可的情形中也不包括图书馆。所以，如果图书馆将著作权人的作品进行“数字化”，已超出合理使用的范围。关于这一点，有关法律专家认为，应允许图书馆等机构为馆藏而进行电子版本的复制，并给特定用户提供有限制的浏览服务（如仅限于馆内浏览）。

数字图书馆目前的运营模式难以符合现行著作权法中关于“合理使用”的要求。笔者认为，为进一步传播文化知识，促进学术发展，平衡利益纷争，保障社会公众获取信息的权利，笔者主张应考量法益优先与利益平衡原则。一方面，要优先考虑社会公众的信息表达自由；另一方面，在冲突协调机制上，要强调各方当事人之间利益的平衡，不过度损害另一方的利益。可以在一定程度上扩大“合理使用”的范围，允许图书馆利用自己的馆藏和其他技术资源，但同时图书馆也应尊重著作权人、出版商等权利主体的合法权益，如果图书馆以商业利益为目的，将馆藏作品上传到网络中并提供收费性阅读、下载等服务，就超出了“馆际交流或者方便读者”的范围，必须事先征得著作权人或与著作权相关权利人的同意，并支付对应的报酬。

4.完善著作权集体管理组织管理模式，探索构建网络著作权交易综合服务平台

实践证明，著作权集体管理组织作为著作权人与使用者之间的桥梁，能较好地平衡协调两者之间的法益冲突，达到利益均衡，但是在实际运行中也存在着一些不足。例如根据现行《著作权集体管理条例》第2条的规定，著作权集体管理组织可以以自己的名义进行涉及著作权或与著作权有关权利的诉讼、仲裁等活动。但由于法律没有规定不付酬时的后续处理方法，所以当网络服务提供商不向著作权人或者集体管理组织支付报酬时，集体管理组织没有法定依据去采取进一步措施，比如提起司法诉讼。著作权人的“法定许可”获酬权缺乏司法程序方面的保障，导致著作权人合法权益难以真正实现。所以《著作权集体管理条例》关于“法定许可”的规定有待进一步完善，建议在第47条之外增加条文，进一步明确赋予集体管理组织拥有“法定许可”获酬权的同时，对其诉讼主体资格作出更明确、更详尽的规定，适当扩大起诉权。具体可规定集体管理组织在收取“法定许可”著作权使用费未果时，可以自己的名义直接提起司法诉讼或采取其他法律手段。

当前网络技术高速发展，伴随而来的各种网络商业模式层出不穷，不断地给传统著作权带来新的挑战。在这种新形势下，探索构建正常合法的交易模式才是解决网络著作权保护和规制问题的关键。通过建立网络著作权交易综合服务平台，提供著作权登记、评估、鉴定、推广、交易、谈判等一站式服务，为著作权人与使用方之间搭建一个交易的平台，最终实现交易双方的共赢和著作权的价值最大化。例如百度公司在前车之鉴的基础上，目前率先探索走出了第一步，创设了“付费分成模式”与“广告分成模式”。付费分成模式即是允许网络用户免费阅读著作权人的作品部分章节，如果用户希望阅读作品整体内容，则需要通过网络支付通道支付相应费用。而收取费用大部分划拨给著作权人所有，百度公司只是抽取一部分管理费用。“广告分成模式”则允许读者免费阅读整部作品，但“百度文库”会在作品阅读页面适当位置放置一定量的广告，使著作权人获取相应收入。这些创新模式都较好地平衡了网络服务提供商与著作权人之间的利益，今后可在此基础上不断探索新的模式，不断完善网络著作权交易综合服务平台，促进多方合作共赢。

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