宽严相济刑事政策的现实与未来

文◎张树昌 张文菊

宽严相济刑事政策的现实与未来

文◎张树昌*张文菊**

宽严相济是党和国家在当前构建和谐社会背景下提出的一项重要刑事政策，在司法领域贯彻以来，取得了良好的效果，同时也存在一些问题。从现实的维度对宽严相济刑事政策的运用进行考察，分析宽严相济刑事政策的未来走势，对于深刻理解宽严相济刑事政策的内涵，进一步完善和落实宽严相济刑事政策具有重要意义。

一、宽严相济刑事政策的现实运用

（一）宽严相济刑事政策的时代要义

刑事政策是国家为了达到预防和控制犯罪目的而采取的策略、方针。它的重要内容之一就是立足于当前的社会治安状况，调整刑法打击的重点和力度，以有效打击犯罪，维护社会秩序。当前，构建和谐社会成为时代的主旋律，和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。从国际范围来看，刑罚也逐渐走向轻缓化。在这种背景下，国家在实施了二十多年严打政策后，提出了宽严相济刑事政策，实质上是基于对“严打”政策的理性反思而作出向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归。［1］与惩办与宽大刑事政策不同的是，过去由于对犯罪现象认识的不科学及受法律工具论的影响，国家提出“惩办与宽大相结合”的刑事政策，实际上是惩办在前，宽大在后，刑事政策的重点体现在惩办上［2］，在该政策指导下，刑事司法对案件的处理更多地倾向于 “可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”、“可判可不判的判”。随着对犯罪现象认识的科学化、理性化及刑法工具主义措施的收效渐微，政策制定者在对犯罪态势进行科学判断的基础上提出 “宽严相济”的刑事政策，实质上是正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，是对刑法工具论的扬弃。我国重刑主义思想历来根深蒂固，国家在实施了二十多年严打政策后提出宽严相济刑事政策，其在当前的主要意义还是突出“以宽济严”，即强调更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化，表现在刑事司法上，就是“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”。从近几年来司法机关贯彻落实宽严相济刑事政策的实践来看，也主要是围绕“宽”进行的。由此可见，“以宽济严”是和谐社会语境下宽严相济刑事政策的时代要义，即用宽多济严寡，从而使犯罪与刑罚之间达到平衡。

（二）宽严相济刑事政策的实现

宽严相济刑事政策的落实，主要是探索“宽和”刑事政策的实现方式,也就是寻找非犯罪化、轻刑化和非监禁化的实现途径。随着我国社会主义市场经济体制的建立,社会进入重要的转型时期，出现了许多需要用刑法加以保护的重要社会关系。我国《刑法》当前的实际保护范围与《刑法》调控社会的应然需要相比，可能还存在相当的距离。罪刑法定原则的确立要求立法者尽可能考虑现阶段需要动用刑事手段制裁的行为，由此决定了相当长时间内我国刑法立法的重心不是非犯罪化而应是犯罪化,《刑法》立法层面上的非犯罪化并空间不大,从1997年《刑法》施行以后的修订过程来看，就是一个明显的犯罪化过程。因此，在当前中国刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策关注更多的主要是司法层面，即利用现有的刑事立法和司法解释资源实现非犯罪化、轻刑化和非监禁化。从当前的刑事司法实践来看，主要是从以下几个层面着手：

第一，审前阶段，降低羁押率和起诉率。《刑事诉讼法》第60条关于逮捕必要性的规定及142条第2款相对不起诉的规定为检察机关在逮捕和审查起诉环节实现以“宽”济“严”提供了巨大空间。2007年最高人民检察院出台了 《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，要求严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件，慎重适用逮捕措施，能用其他强制措施的尽量使用其他强制措施，对于可捕可不捕的坚决不捕。严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。司法实践中，各地检察机关认真落实高检规定，依法慎用逮捕和起诉措施，一些地方还积极探索建立了暂缓起诉和刑事和解等制度。

第二，审判阶段，正确运用定罪和量刑的自由裁量权，实现刑罚的相对轻缓化。应当承认，我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚，在现有的法律规定下实现以“宽”济“严”，从审判实践来看，主要是通过运用法官手中的自由裁量权进行的。如通过运用刑法第13条“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”实现出罪化；运用《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”规定，对于一些情节轻微，危害不大的犯罪实现免刑处理；运用《刑法》第72条缓刑规定，适当扩大缓刑的适用比例，将那些符合缓刑条件，特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监等。另外，由于我国刑罚实行的是相对确定刑，对绝大多数犯罪法律都规定了一定的刑罚幅度范围，司法实践中，审判机关贯彻宽严相济还表现在，重视酌定量刑情节的运用，在法律规定的刑罚范围内，充分考虑自首、立功等从轻、减轻情节，判处相对较轻之刑，严格死刑适用，贯彻“少杀、慎杀”政策，规定死刑案件的二审必须开庭审理等。

第三、执行阶段，扩大适用非监禁刑，积极推进社区矫正。主要表现是依法扩大假释的适用，将经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯纳入社区进行改造，充分利用社会资源，促进其顺利回归社会等。

二、宽严相济刑事政策运用中存在的问题

宽严相济刑事政策是我国在构建和谐社会背景下，对刑事政策作出的理性与科学选择，并通过试行已取得明显成效。然而从目前来看，关于宽严相济刑事政策的规定仅限于专门性文件层面，内容多是一些原则性规定，具体含义和表现缺乏详细解释，只具有指导性，缺乏可操作性，无形中影响了该政策的适用效果。司法实践中，对于宽严相济是否适用以及如何适用基本依赖于司法人员的主观裁量，致使该政策的适用受人为因素影响较大，带来一些问题，主要表现在：

(一)宽严标准不统一，操作随意性大

最高人民检察院与最高人民法院、公安部，未就贯彻宽严相济政策形成统一而具体的实施意见，虽然最高人民检察院包括一些省级检察机关，就贯彻宽严相济出台了一些指导性意见，但这些意见总体上比较宏观，基本不涉及具体问题。由此导致各地检察机关、公检法三机关之间以及不同执法人员之间，对 “宽”与“严”标准把握不统一，从而引发了一些问题：一是类似案件实体处理迥异，影响了司法权威和公信力。一些地方检察机关将宽严相济作为一种选择性的适用措施，类似案件上有的适用，有的不适用，操作比较随意，另外，不同司法机关对宽严相济的理解不统一，宽严标准把握不统一等，导致类似案件上认识不统一、处理不一致，常常出现在此诉讼环节从宽处理，到彼诉讼环节则不能，类似案件的实体处理结果差异较大，引发了新的司法不公。二是政法机关之间协调配套差，影响了宽严相济刑事政策的全面贯彻。宽严相济刑事政策在实施过程中需要公检法等机关的通力配合。虽然“两高”分别结合审判、检察工作实际，作出了贯彻宽严相济刑事司法政策的工作意见，但规定缺乏统一性，实践中政法各家往往各自执行本系统的相关规定，在一些问题上难以消除分歧。如公安机关强调立案率和批捕率，对检察机关“可捕可不捕的不捕”造成压力；又如，对未成年人案件的分案处理，需要公安机关在移送起诉前进行分案，现实中难以做到对等，致使宽严相济刑事政策的实施效果大打折扣。

（二）一些改革举措超出了现有的法律规定，于法无据

为迎合宽严相济政策的要求，一些地方出现了法外施恩、以刑找罪等司法怪象。如有些地方实行了刑事和解制度，当事人双方达成和解的，可以不捕、不诉或减轻处罚。该制度体现的是恢复性司法的理念，对于化解矛盾纠纷具有重要意义，但是从立法上看，却面临无法可依的局面。司法实践中，检察机关对于轻微刑事案件达成刑事和解的作出不起诉决定，主要依据的是《刑事诉讼法》142条第2款相对不起诉的规定。立法对相对不起诉规定非常严格，要求同时具备 “犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件，实践中，一些检察机关为迎合“宽”的需求，追求案件处理的社会效果，只考虑犯罪情节轻微，对于不符合“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件也通过和解作出了不起诉决定。又如有些地方为体现对未成年人的特殊保护，从慎捕慎诉的理念出发，对犯罪的在校学生作出附条件不起诉决定。这些做法实际上均已突破了现行的法律规定，有违反法律之嫌。

三、宽严相济刑事政策的发展未来

（一）宽严相济刑事政策存在的必要性

法律的稳定性和变化的社会形势之间始终充满着矛盾，刑事政策可以有效补充法律稳定性的不足，在预防和控制犯罪方面发挥更加积极的作用。由于犯罪的复杂性和多样性，不管立法技术如何发达，都不可能制定出罪与刑之间绝对相对应的刑事法律规范。不可否认，我国刑事法律存在“灰色地带”，处于这个范围内的自由裁量，无论是偏向有罪还是无罪，罪重还是罪轻，监禁还是非监禁都是合法的。如对适用《刑法》第13条，司法实践中如何认定“情节显著轻微，危害不大”；《刑法》第72条缓刑的规定，司法适用时如何认定“确实不致再危害社会”等，均离不开司法人员的主观认识和裁量。无论立法和司法解释如何再完善，也只是对这个地带范围加以缩小，却永远无法将其消除。在这种情况下，当同样的案件遭遇灰色地带时，贯彻不同的刑事政策就会得出不同的处理结果。宽严相济刑事政策是我国在构建和谐社会背景下，对刑事政策作出的理性与科学选择，它契合当前实际，不仅有效补充了规范性法律的不足，在预防和控制犯罪方面发挥了积极作用，而且在我国司法不平衡现象比较严重的当前，对于统一司法人员的司法理念，消减由于司法人员对于法律认识的不同而带来的负面作用，减少类似案件实体处理迥异，实现司法公平具有重要意义。在当前及今后相当长的一段时间内，宽严相济刑事政策将对我国的刑事立法和司法活动起到根本性的指导作用。

（二）宽严相济刑事政策的立法化

宽严相济刑事政策是贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的基本刑事政策，不仅对刑事司法过程中犯罪认定、刑罚裁量、刑罚执行以及诉讼过程各环节的司法活动起着根本性的指导作用，而且对于犯罪认定、刑罚结构及强度的确定及诉讼程序规定等刑事立法活动和刑罚执行及犯罪防范等活动也起着根本指导作用。[3]为减少刑事政策抽象性、灵活性带来的不确定性与不稳定性，未来应在条件成熟时将宽严相济刑事政策上升到法律的高度，在刑事立法中将其内容和地位予以明确规定，为政策贯彻提供明确的法律依据。关于宽严相济刑事政策如何法律化，笔者提出以下设想：

第一，将宽严相济作为立法的指导原则明确写进刑事立法。宽严相济刑事政策契合当今的时代要求，并且刑法的具体规定也恰好贯穿了这一精神，在立法中明确提出该政策，更能显现出它的指导地位，有利于法律执行者更好地领会其精神。当然，宽严相济指导刑事立法，不仅指刑事实体法即刑法，同时也包括刑事程序法即刑事诉讼法，具有全面性。立法化时，必须兼顾实体与程序。

第二，以宽严相济刑事政策为指导，完善相关刑事实体法及程序法。可以主要从两方面着手：一是对现有的刑事法律规范进行理性检查，看其是否符合宽严相济刑事政策；另一方面就是对符合宽严相济刑事政策但却在现行法律中没有规定的规范进行创设。由于刑事政策运行初期，许多做法尚不成熟，可以考虑先用司法解释加以固定和明确，使司法行为具有一定的客观性和预期性，待条件成熟后，再向立法进行转变。

（三）贯彻宽严相济刑事政策的司法要求

在法治社会里，法律构成执法的基本界限，司法机关应当不折不扣地严格执行立法机关制定的法律。法律是宽严相济刑事政策实施中不可逾越的一道底线，宽严相济刑事政策发挥作用必须严格限制在现有的法律规定框架内。突破法律的底线而追求案件处理的社会效果，虽然从眼前的个案来看案件处理比较合理，但是从长远而言，却牺牲了法律的严肃性和权威性，动摇了人们对法律的信仰和忠诚，对建设法治社会是非常有害的。司法中我们在落实宽严相济刑事政策时，应当注意把握两点要求：

第一，依法严格、准确地把握罪与非罪的界限。不能超越法律规定，任意出入人罪，这是落实宽严相济刑事政策的最低标准要求，也是建设法治社会的基本要求。

第二，坚持法律效果、政治效果和社会效果的统一。中国特色主义司法制度是政治性、人民性、法律性的统一，政法工作作为党和国家工作的重要组成部分，必须始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，这是新时期党和国家对政法工作提出的要求。我们在落实宽严相济刑事政策时，除了严格依法外，还必须统筹兼顾，考虑司法结果的合理性和社会可接受性，追求一定的政治效果和社会效果，努力实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一，这是司法落实宽严相济刑事政策所要追求和实现的目标，也是衡量宽严相济刑事政策在司法中是否得到正确贯彻和落实的根本标准。

注释：

［1］储槐值：《构建和谐社会与宽严相济刑事政策实现》，载《法学杂志》2007年第1期。

［2］黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

［3］赵秉志：《宽严相济刑事政策及其贯彻的基本问题》，载《人民检察》2009年第17期。

*北京市通州区人民检察院副检察长［101100］

**北京市通州区人民检察院研究室［101100］