对通奸进行规制的法律进路

景春兰

(东莞理工学院 政法学院，广东 东莞 523808)

一夫一妻制婚姻是指一男一女结为夫妻，又称为个体婚。我国新中国成立后三部婚姻法均确立一夫一妻制作为婚姻法的基本原则，禁止任何形式的一夫多妻或一妻多夫。我国现行婚姻法第三条明确规定:禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。禁止婚外性行为是保证一夫一妻制原则得以实现的途经，有利于倡导婚姻诚信道德。被法律禁止的“重婚”是指有配偶者又与他人结婚的行为，分为法律重婚与事实重婚。法律禁止的“有配偶者与他人同居”是指男女一方或双方有配偶，但与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同生活，又称为婚外同居、姘居。我国婚姻法第三十二条和第四十六条规定了重婚和姘居的民事法律后果:配偶一方有重婚或婚外同居是离婚的法定理由;因重婚或姘居而导致双方离婚的，无过错的一方依法享有离婚损害赔偿请求权，过错的配偶一方依法应当承担侵权民事责任，包含精神损害赔偿责任。我国现行婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实相互尊重”。这是对囊括重婚和姘居的所有婚外性行为进行禁止的道德宣示，也是一夫一妻制原则的法律要求。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 (一)第三条规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉”。

通奸是指男女双方或一方有配偶而又与他人隐秘地发生两性关系的行为，男女双方不以夫妻相称或共同生活。通奸是否属于有配偶者与他人的“同居”而被要求承担法律责任呢?根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 (一)第二条规定: “婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条年规定的‘有配偶者与他同居’的情形是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住”。可见，由于婚姻法第四条的规定过于抽象，没有指定可诉的婚外性行为包括通奸，通奸也不属于有配偶者与他人的“同居”，因而我国并未规定通奸者承担的法律后果，实际上通奸者就无须承担任何法律责任。一方存在通奸不能成为另一方离婚的法定理由，无过错方不能因此要求通奸一方进行赔偿，甚至在通奸导致离婚也是如此，通奸者只是受到道德谴责而已。另外，关于通奸赔偿的夫妻忠诚协议的效力一直未得到法律的确认，学理界一直存在其效力之有无的争论。

一、对通奸进行法律规制的必要性分析

一般而言，男性更倾向于性的自由而女性更依赖婚姻。贞操最初是男权社会强加给女性的义务，有夫而通奸的女性必然面临严厉的处罚，甚至付出生命代价。现代婚姻法坚持男女平权主义，夫妻双方在婚姻关系中权利义务平等。通奸是违反夫妻忠实义务的侵权行为，行为人应当承担相应的侵权责任。 “侵权责任是行为规范的效果展示，侵权责任的目的是矫正破坏的规范，维持规范并将之作为社会交往遵循的标准”。［1］但与一般的侵权行为不同的是，婚外性行为隐蔽性较强，通常是可以作为一种隐私的侵权行为，因此被称为“秘密”的侵权行为。一方面，人们文化素质提高，夫妻基于相互信任的婚姻基础，相互尊重隐私权;另一方面，婚外性行为发生于私密空间，其外在表现相对隐秘。［2］所以受害者一般防不胜防并且举证困难，有关部门也难以调查取证。笔者认为，不能因为举证和取证困难而将通奸排除在法律规制以外，违法的通奸者不但应受到道德谴责，而且应承担相应的法律责任。

(一)通奸与重婚、姘居都是严重破坏一夫一妻制原则的婚外性行为。一夫一妻制原则是婚姻法的基石，仅对重婚与姘居进行法律规制而宽容通奸不符合婚姻法的立法精神。即使我国婚姻法第四条未规定夫妻相互忠实的法定义务，我们都公认通奸、重婚、姘居等婚外性行为违反一夫一妻制原则。法律基本原则具有指导法律规范和补充法律漏洞的功能，在法无具体的明文规定时法官可以依基本原则判案，违反一夫一妻制原则的行为不应该被宽容。

(二)夫妻相互忠实是法定义务，而非道德义务。众所周知，通奸等婚外性行为违反婚姻法第四条规定的夫妻忠实义务。但夫妻忠实义务属于法律义务还是道德义务，法学界大致有三种不同的观点。一是马忆南、谢育敏、刘涛等认为是道德义务而非法律义务。马忆南教授认为，夫妻应当相互忠实而非“必须忠实”，夫妻忠实义务是道德义务的范畴，不具备法律效力。二是有学者认为夫妻忠实义务已被婚姻法升华为夫妻之间的法律义务，如王旭冬、朱和庆、唐弦等。他们认为，法定义务并不一定以“必须”表述，有“应当”字样的法律规定均为强制性规定，特别是那些由道德上升为法律的更是如此，如诚信义务。三是学者余延满、夏忠彪、乔新生认为，《婚姻法》第四条应是一个法律原则，而不是具体法律规范。他提出，法律的内容主要是规范，但并不都是规范，还有大量的法律原则、概念、术语等，当法律对道德规范加以规定时，有的成为法律规范，有的则属于原则性的法律规定;我国《婚姻法》第四条已将夫妻忠实义务上升到了法律调整的范围，但它又不是一个法律规范，因为它欠缺法律规范的逻辑构成;由于该规定过于抽象所以不具有可诉性。笔者基本上支持第三种观点。但笔者认为，尽管“夫妻相互忠实”由道德义务上升为原则性的法律规定，我们需要做的不是要否认其法律属性，而是完善法律使其更具体化，具有可操作性，让通奸者承担具体的法律责任。

(三)通奸是侵害配偶权的行为。虽然我国婚姻法没有象其他大陆法系国家那样明确规定配偶权，也没有采用“配偶权”的概念，但配偶双方基于配偶身份而当然享有更多的权利，承担更多的义务。婚姻关系的实质要求夫妻共同生活，并相互忠实，这是婚姻的当然之义，即使法律无明文规定，配偶权也当然为配偶双方享有。而且从修改后新增设的若干项夫妻之间特有的权利义务的内容来看，配偶权的主要内容已得到法律的确认。学理上对配偶权的具体内容存在不同认识。有的学者认为配偶权应包括同居权、贞操请求权、感情联络权、生活扶助权、离婚权、扶养权、财产管理权、日常家事代理权、监护权、收养子女权、住所商定权、行为能力欠缺宣告权、失踪宣告权、死亡宣告权、继承权共计十五项内容。得到较多支持的是杨立新教授的观点，即配偶权的内容有夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、忠实义务、职业学习和社会活动自由权、日常事务代理权、相互扶养扶助权、计划生育权利和义务。有的学者主张配偶权只包括其中部分权利内容。笔者比较赞同杨立新教授的观点。笔者认为，配偶权是一种综合性权利，其权能涉及财产方面也涉及人身方面;现实中产生的配偶权纠纷和侵害配偶权行为的制裁无法可依，法律不能视而不见;虽然配偶权的性质是身份权但同样有人格内容;配偶权的内容具有复杂性和包容性，哪些内容不宜法定，哪些内容法律应当明文规定;未法定或不宜法定的配偶权，法律应当规定约定方式和生效要件。夫妻之间请求同居权和要求忠实权是夫妻之间的本质性权利，是男女两性生理差异和固有的性本能的排他要求，是建立婚姻关系的自然基础。忠实包含精神忠实和身体忠实，主要是性的忠实。夫妻同居进行性生活是婚姻生活的重要内容，但非必然内容、全部内容。性是每个人人格之不可分割的部分，无论何时，亦无论出于何种情况，互为配偶关系不能成为强迫发生性行为的正当理由。作为基本人权的性自由权，绝对可以对抗配偶身份权，但同样基于配偶权，夫妻绝对有理由要求对方性方面的忠实，不得与婚外的第三者发生性行为，包括通奸。通奸违反夫妻双方应当彼此尊重、彼此忠实的法律义务。侵害配偶权的通奸行为人应当对受损害配偶承担民事责任。

(四)有权利必有救济，有义务必有责任。夫妻间要求忠实的权利和义务是由婚姻关系的基本内容决定的。有权利必有救济，有义务必有违反义务的责任。我国婚姻法第四条规定了夫妻忠实义务，但该条规定过于抽象，并且没有相应责任的救济制度与之配套。笔者认为，通奸是严重的婚姻过错，与重婚、姘居一样应该被纳入离婚过错损害赔偿制度的范围，通奸者主要应当承担侵权赔偿责任。缺少对通奸进行规制的离婚过错损害赔偿制度的功能弱化。“我们每一个人实现其权利的资源和条件，由于环境的不确定性、复杂性和信息的不完全性，以及受到心理、生理和思维能力的客观限制具有空间上的不平衡性和时间上的瞬间性，人们抉择行为的理性是与当下所能提供的条件相联系的”。［3］离婚损害赔偿案件中无过错一方能够举证证明另一方与他人有不正当关系已经不易，再要求她 (他)证明另一方与他人持续、稳定地共同居住，这谈何容易。将包括通奸在内的全部婚外性行为作为离婚过错赔偿或婚内侵权赔偿的情形之一才可以将各种导致婚姻破裂的婚外性行为囊括其中，且方便了无过错方主张权利和进行举证，而不应当排除对通奸行为的法律规范，这更加符合我国婚姻法的立法精神和婚姻家庭道德。

总之，基于一夫一妻制原则，配偶有权要求对方忠实，对另一方而言就是忠实义务。夫妻忠实义务主要是指夫妻不为婚姻外之性行为，保持专一，也包含夫妻不得恶意遗弃配偶，不得为第三人利益，损害配偶利益。两性生理需求是人类所固有的性本能，男女双方自愿登记结婚，则表明彼此默许在婚后同居，互守贞操并获得法律上的保证。夫妻性生活是同居义务和忠实义务的重要内容，禁止通奸等婚外性行为是婚姻的基本法律要求。

二、对通奸进行法律规制的进路

我国现行婚姻法第四条明确规定夫妻应当相互忠实，但相互忠实的法律义务和权利不具有可执行性，无过错一方依此追究不忠实配偶的民事法律责任的，人民法院不予受理。对有通奸的配偶追究民事赔偿责任尚有困难，就更不能追究通奸的行政责任或刑事责任。因此有人认为相互忠实义务仅仅是婚姻法上的道德宣示而已。笔者认为，婚姻是人类选择的男女两性结合的伦理实体，作为男女两性精神生活、性生活和物质生活紧密结合的共同体而存在;法律是最低限度的道德，婚姻法具有很强的伦理性，其所规定的义务大多是以伦理道德为基础的法律义务;通奸者应当承担相应法律责任。“与规范不确定性相呼应的是法律语言的模糊性，以及对权利实现程序的过度理由将主体的权利行为进行了捆绑”。［3］理论界对是否需用国家公权力惩治婚外性行为有两种完全相反的观点:一是赞同用国家公权力介入来惩治婚外性行为;二是不赞同用国家公权力惩治婚外性行为，但可以通过设置“配偶权”并赋予受害配偶以侵权损害赔偿请求权进行法律救济。笔者基本上赞同第二种观点。笔者认为，对通奸进行法律规制应当考虑婚姻关系的私法性质，考虑婚姻当事人的意思自治，赋予忠诚协议法律效力，以补充婚姻法第四条的原则性规定不可诉的缺陷。

(一)婚姻家庭关系是一种私法关系，对婚外性关系包括对通奸的法律调整应当以将该行为界定为侵害配偶权的侵权行为，并辅之以相应责任机制的方式来解决，国家公权力不宜介入。［4］256福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源，如果把处置婚外性行为 (它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为)的权力交给国家，无疑是每一个人自由生存空间的缩小。现代法治社会里私法发展的最重要的一个特征就是私法社会化，但是国家公权力干预私法领域的切入点和价值目标在于维护社会公共利益，而且这种干预以达到消除个人利益与社会利益之间的失衡状态为已足。对一般婚外性行为的法律调整在私法领域完成，就足以使社会公共利益得以恢复。

(二)通奸不仅是法定的离婚理由，而且是侵权赔偿的可诉理由。在夫权统治的社会里忠实义务一般是对妻子而言，是妻子必须要履行的义务。所谓七出就有一条是“淫”。对奸夫进行处罚的原因在于他侵害了属于其他男人的妻子，与侵害他人财产相同。唐律规定“诸奸者徒一年半，有夫者徒二年”，可见对通奸的女方处罚更重。旧的国民党法律要求妻子遵守贞操义务，妻子与任何人通奸，均足以构成犯罪。随着社会的发展，婚姻关系中男女平权主义得到伸张，如台湾地区目前仍适用的法律中认为夫妻互负忠实义务，通奸、重婚可构成刑法上的犯罪，并且一般认为与妻通奸的第三人对于夫权和名誉权构成了侵害，应承担民事赔偿责任。现代美国法中通奸的正式救济方式包括受害方起诉离婚并强制分割财产，但实际上这并非对通奸的受害人给予救济，因为在现代无过错离婚主义指引下普通婚姻的任何人都可以起诉离婚而无须任何理由。我国2001年前的婚姻法均没有“夫妻忠实义务”的明确规定，诉讼实践中法官往往将一方与他人通奸或非法同居的事实作为引起夫妻感情破裂的情形之一从而判决解除婚姻关系。对于无过错的配偶方来说，发现过错方通奸后很有可能忍气吞声，不一定诉请离婚。仅以离婚来解决通奸问题只能使问题扩大，因为背叛一方会更加厌恶不愿离婚的受害方。如果无过错选择离婚而过错方无须承担任何法律责任对受侵害的无过错方极为不公平。

(三)通奸是侵害配偶权的违法行为，其损害赔偿应当包括精神损害赔偿

1.配偶权是身份权，但配偶权中的夫妻忠实义务和权利具有人格权的性质。缺少了人格权人就无法生存。人格权的客体是人格利益，这种人格利益可分为一般人格利益和个别人格利益。一般人格权就是对权利主体依法享有的一般人格利益所作的抽象概括，其内在结构可归纳为利益包括人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严。夫妻忠实义务具有一般人格权性质，在夫妻一方发生通奸等婚外性行为，无疑侵害夫妻对方一般人格权。婚姻生活具有私密性，但国家用法律的形式限制和干预个人的私生活，规定夫妻忠实义务并对违反忠实义务、严重侵害他人利益的行为加以制裁和处罚，实质上是保障和促进了正义在婚姻法中的实现;而惩治该行为的最好办法是将其确定为离婚的法定理由之一，并赋予受害配偶以相应的民事救济权利。

2.通奸法对受害配偶的民事救济应当主要体现为通奸者承担民事赔偿责任，包括婚内侵权赔偿与离婚损害赔偿。明确了夫妻忠实义务，并承认夫妻忠实义务在法律上的地位，将其纳入配偶权并规定的婚姻法，实际上是将正义的原则法化、制度化，这是法在实现分配正义方面的作用。在夫妻关系中把这种正义具体化为权利、义务和责任，实现对个体利益和社会利益进行权威性的、公正的分配;惩罚通奸等违反法律规定妨碍婚姻家庭关系自然延续的行为人，坚持婚姻家庭关系中的正义要求;补偿基于夫妻忠实义务而受到损害的夫妻一方，恢复婚姻家庭法中的正义理性，这是基于功利的正义要求。［5］《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的; (三 )实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的”。“通奸对于当事人的伤害应该说丝毫不亚于重婚和与婚外他人同居。而且在现实生活中，通奸较之重婚和同居，发生率更高，更普遍。如果法律不将通奸作为法定离婚理由，受害方配偶权、人格权遭受损害，却不能据此提出离婚及损害赔偿，法律在一定程度上反使过错配偶获得利益，将有违法律公正，助长社会不良风气。而且将通奸作为传统的离婚理由之一，是采过错主义的离婚标准的国家和地区的立法通例”。［6］婚内侵权赔偿的最大障碍是我国现行的夫妻共同财产制，我国可以借鉴其他国家的非常财产制或夫妻共同财产制强制终止或清算制度;如果在夫妻关系存续期间通奸的，无过错方配偶要求赔偿，法官在支持其赔偿请求的同时应当强制终止夫妻共同财产制，实行非常财产制，或者赔偿额归入受侵害方的个人财产，离婚时再行清算。

3.我国婚姻法规定的“有配偶者不得与他人同居”，应当作扩大的解释，既包括男女双方持续、稳定地共同居住，也应当包括男女双方偶尔发生的性行为，比如通奸。爱情是维系同居和两性生活的唯一有效的保证手段，虽然同居中的积极义务不能强制履行，但同居义务中的消极义务可以由法律调整。婚姻的基础是同居义务和忠实义务。没有婚姻实质内容仅有婚姻外壳的婚姻是死亡婚姻，当事人可以请求离婚而不是发生婚外性行为。通奸造成配偶另一方精神痛苦和精神创伤的，可以适用精神损害赔偿。这为恢复理性的正义提供了救济的途径，这种救济手段的确立真正在正义上支持和肯定了基于夫妻忠实义务而产生的权利。“最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的司法解释 (一 )》明确规定，离婚损害赔偿中的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。在确定损害赔偿时，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。［7］

(四)通奸同样是违反婚姻契约的行为，应当承担违约责任

1.婚姻是男女两性建立的永久的，性上排他的契约。婚姻的契约性在我国日渐得到认可。从婚姻契约的角度看，通奸责任也是一种违约责任，完全可以由当事人事前协商。但我国对于夫妻忠诚协议的法律效力，法学界一直存在着以下两种截然不同的观点。第一种观点认为夫妻忠诚协议无效，第二种观点认为夫妻忠诚协议是有效的，应受法律保护。认为忠诚协议有效的学者有蒋月、王旭冬、唐弦、朱和庆、徐寿松等。笔者认为，婚姻法所规定的“夫妻相互忠实”是一种法律倡导性义务，是婚姻当事人原则性的最基本的法律义务;忠诚协议是有效的民事协议，其规范的义务也成为约定义务。

2.婚姻家庭生活非常繁杂决定了配偶权内容的多样性和不确定性，婚姻法第四条关于夫妻忠实义务的规定具有抽象性，我们需要做的不是否认其法律属性，而是完善法律使其更具体化，具有可操作性，让通奸者承担具体的法律责任。男女或夫妻双方完全可以自行商定并签订忠诚协议(婚前协议或婚姻协议)，创设法律没有明文规定的关于通奸行为的法律责任，只要不违背法律的禁止性规定和破坏公序良俗即可。夫妻忠诚协议实际上是对夫妻忠实义务的具体化，也正是这一协议，使得婚姻法规定的夫妻忠实义务有了确定性和可诉性。

3.否定忠诚协议效力的学者其主要理由在于夫妻忠诚协议调整的感情问题，可能涉及通奸者的隐私暴露于公众之下。首先，夫妻忠诚协议调整不是感情，而是行为，即一方通奸、姘居、重婚等婚外性行为应当承担的法律责任。法律是行为规则，无论一个人感情上、思想上是何种状态，只要他们的行为进入了法律规制范畴，法律规范的评价就应该有效。婚姻当事人一方不忠于婚姻而发生通奸，已经不是思想或感情出轨，而是行为出轨。其次，在受害者的权利与加害者的隐私之间衡量，法律不能为了加害人的隐私而放弃对受害人的保护。通奸责任契约化而使“夫妻忠实义务”可诉，符合法治精神。“为了保持法律的稳定性，使法律适应社会经济发展和伦理道德观念的变迁，法律规定了诸多概括性条款——经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理”。［8］

4.国外法律基本上都认可忠诚协议的法律效力，除夫妻忠诚协议外，还承认同居者之间的忠诚协议。只要夫妻忠诚协议是夫妻双方真实意思表示，而且约定的内容不违反法律和社会公共利益，法律就应该保护它。法官采信的主要原因是认为通奸是一种违约行为，违约方应当承担相应的违约责任，原则上应以夫妻双方的约定为准，但夫妻之一方有合理理由的，应酌情增加或减少。如果夫妻双方没有约定法官也依自由裁量权判决一定的赔偿，具体应从受害人受损害的程度、加害人的加害程度以及双方的经济合考虑，确定其具体的赔偿数额。夫妻忠诚协议夫妻双方基于自由、平等和公正的契约理念，签订包含了特定人身关系的契约，是双方自愿达成的一个婚姻协议性质的合同，一般适用合同法。

5.我国婚姻法允许男女双方签订婚前协议或婚姻协议，但范围仅限于财产归属关系的处理。扩大夫妻协议的范围，使其及于个人财产或共同财产经营管理关系，及于夫妻人身关系及赔偿等，完全符合法治精神。对于通奸这种无法用金钱衡量损害的行为确定损害大小尤为困难，对于通奸责任的证明比典型的侵权和契约诉讼相对简单，但是损害的证明要困难得多。法律应当允许婚姻主体基于意思自治约定通奸行为的惩罚性赔偿责任，有利于控制通奸等婚外性行为，鼓励另一方特别是女方对婚姻进行投入。

三、结论

如果失去了对性欲的控制，性欲就可能成为人类的灾难。婚外性行为是人类性欲的放纵，将严重违反一夫一妻制原则的婚外性行为纳入法律轨道，不仅符合夫妻忠实义务的法律规定，也是人类社会发展所崇尚的诚信美德的张显。我国婚姻法第四条规定了夫妻忠实义务属于概括性条款，授权法官对通奸等婚外性行为做出公平的处理，如果双方当事人之前有关于相互忠实义务违反的赔偿约定，法官的判决更是有凭可据。法律并非万能，也非无能，若将一切道德的责任化为法律的责任，等于毁灭道德。但有诺在先，承诺必须信守。法律要求或当事人约定一方通奸而承担婚内侵权赔偿、离婚损害赔偿或丧失夫妻共同财产分割等都应该是有效的协议内容。因此，通奸责任契约化使“夫妻应当相互忠实“的法律义务具有可诉性，有利于促进婚姻当事人对婚姻进行投入，有利于增强社会公众对婚姻这种男女结合和家庭模式的信心。

［1］廖焕国.侵权责任违法性的基本立场 ［J］.法学杂志，2010，(4).

［2］衣仁翠.婚外性行为及其侵权责任初探 ［J］.经济与社会发展，2004，(12).

［3］颜万发.论权利实践理性 ［J］.法学杂志，2010，(7).

［4］朱和庆.婚姻家庭法案例与评析 ［M］.北京:中山大学出版社，2005.

［5］李友霞，聂婴智.夫妻忠实义务的法理解读 ［J］.东北农业大学学报 (社会科学版)，2005，(3).

［6］余华.我国离婚法定理由制度之不足及完善 ［J］.法学杂志，2010，(8).

［7］许丽琴.离婚损害赔偿制度探析 ［J］.法学杂志，2009，(4).

［8］韩红俊.法观点指出义务探析 ［J］.法学杂志，2010，(7).