合伙人侵占合伙体财物能否以职务侵占罪论处

文◎路畅勇刘德勇

合伙人侵占合伙体财物能否以职务侵占罪论处

文◎路畅勇*刘德勇*

［案情］2011年1月1日，河南省汤阴县纪元纺织有限公司（以下简称纪元公司）与程某某签订合作经营协议，约定由程某某自行组织合伙经营团队，负责该公司的生产和经营。2011年2月15日，程某某组织刘某某、温某、孙某某等12人签订合伙协议，合伙承包纪元公司的生产经营。2011年2月至7月，孙某某先后将销售到安阳市轻纺城、内衣城等地的棉纱款收回，以数年前自己在纪元公司（时任经理为程某某）工作期间曾经遭受工伤，该公司尚未足额支付其补偿款为由，截留占有棉纱款共计435699.9元，经程某某、刘某某、温某等人多次催要，拒不退还。

本案争论的焦点是孙某的行为能否构成职务侵占罪。

［速解］本文认为孙某的行为不构成职务侵占罪，理由如下：

首先，从犯罪构成的角度分析，孙某某不符合职务侵占罪的主体要件。所谓“其他单位”必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织，而程某某、刘某某、温某、孙某某等12人协议组成的只是一个松散的合伙体，属于民法规范的特殊民事主体，不符合刑法第271条第1款所规定的“公司、企业或者其他单位”的组织性特征，从刑法意义上讲，孙某某作为合伙体的合伙人，与其他合伙人之间关系平等，也不能界定为“公司、企业或者其他单位的人员”，因此，孙某某不属于职务侵占罪的主体，其将合伙体棉纱款占为己有的事实也不宜评价为犯罪行为。

其次，从刑法的谦抑性审视，孙某某的行为不必要作犯罪认定。所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。正如陈兴良教授所言：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。刑法的谦抑性虽然主要适用于立法环节，但是我们并不能据此完全否定其在刑事司法领域的指导意义，在司法实践中，司法机关同样需要遵循刑法的谦抑性原则，这就要求司法工作人员凡是可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段解决问题的，就不要随意动用刑事手段，从而适度克减不必要的犯罪认定，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”（日本学者平野龙一语）。本案中，孙某某截留占有合伙体棉纱款的行为固然侵犯了程某某、刘某某、温某等人的财物所有权，但并非无法救济，程某某、刘某某、温某等人完全可以向人民法院提起民事诉讼，依法追究孙某某的侵权责任或违约责任，换言之，本案尚且不到万不得已动用刑罚的时候，尽管直接启用刑事程序，对于帮助程某某、刘某某、温某等人追回被孙某某侵占的财物而言，更为有效、更为快捷。

最后，从刑法的罪责刑相适应原则考量，若对孙某某处以刑罚与其行为所造成的社会危害性相比，有失均衡。根据罪责刑相适应原则，刑罚裁量时，不仅要考虑行为的社会危害性，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。意大利刑法学家贝卡里亚说过：“衡量犯罪的真正标尺即犯罪对社会的危害”。如前所述，孙某某作为平等主体，侵占合伙体财物的行为主要侵害的是其他合伙人的财产权益，属于私权利范畴，社会危害性不甚严重；且事出有因，不可否认的是，该案的发生与程某某先前没有妥善处理好纪元公司和孙某某工伤纠纷之间存在着一定的联系，由此可见，孙某某的主观恶性和人身危险性均相对较小。如果依照刑法第271条第1款以职务侵占罪追究孙某某的刑事责任，因为孙某某侵占财物数额高达435699.9元，已经远远超过有关司法机关所规定的职务侵占100000元属于数额巨大的标准，那么他将面临着5年以上有期徒刑，最高15年有期徒刑的惩罚，这样处理，对孙某某来说，显然是不公平的，与公众普遍的公平观念和等价观念是相悖的，也不利于实现预防和控制犯罪的目的。

*河南省汤阴县人民检察院［456150］