虚假诉讼的定罪问题探究——以2012年《民事诉讼法》修正案为视角

卢建平 任江海

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875；河北工业大学文法学院，天津300401）

近年来，众多研究者从不同视角探讨如何治理虚假诉讼，且虚假诉讼是近几年硕士论文和博士论文的热门选题，最高人民检察院和最高人民法院的多名司法官员也在公开场合表达对虚假诉讼的看法。1来自司法实务界的工作人员还提供了大量的虚假诉讼的案例。

遏制虚假诉讼，不仅要从民事诉讼的制度设计上堵塞漏洞，也要对虚假诉讼的施以刑事制裁，这一点逐渐形成共识。但截至目前在现行法上并没有专门规定，也没有统一的司法解释。于是各地在治理虚假诉讼方面出现了不同的做法，有罚款和司法拘留的，有仅仅通过诉讼费用的负担制裁的，有以诈骗罪追究刑事责任的，也有以妨害司法的某种具体罪名追究刑事责任的。有些地方法院出台了规范文件，这些文件对统一本地区的做法，起到了一定的作用，但其不是有权的司法解释，即使在本地区也不具有强制力和权威性，更不能约束其他地区的法院。从全国范围来看，刑事制裁虚假诉讼，仍然处于无序的局面。

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称民诉法修正案）第24条规定：“增加二条，作为第一百一十二条、第一百一十三条：第一百一十二条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十三条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定对虚假诉讼问题做了阶段性的总结，同时对于何种恶意诉讼可能构成犯罪、构成犯罪的究竟如何追究刑事责任，给出了很大的待定空间：留下了理论研究的课题，需在学理上进行研究；留下了司法解释的空间，需要最高司法机关统一认识；提出了修改刑法的呼唤，需要未来的刑事立法予以回应。

一、虚假诉讼概念界定

与虚假诉讼并存的相关概念众多，主要有诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼等，有学者只研究一个概念，没有提到或梳理与其他相关概念的关系；不少学者的研究把几个概念作为同一事物的不同说法，没有区别对待；还有学者只论述它们是不同的概念，但没有论述它们是何关系。2学界的分类和命名方法，本来各有可取之处，但随着民事诉讼法修正案对此问题的立法规定的出台，有必要从立法的视角对这类概念做一分类和命名。

（一）恶意诉讼及其他相关概念的界定、分类与意义

恶意诉讼是一个一般性的、概况的称呼，无论是诉讼诈骗还是诉讼欺诈或虚假诉讼，发起诉讼的人都存在主观上的恶意，所以可以将恶意诉讼作为一般概念来使用，并进而将恶意诉讼按照不同标准作出相关分类，比如按是否构成犯罪来分，以刑事犯罪的视角可以称之为诉讼诈骗，以民事侵权的视角可以称之为诉讼欺诈。本文强调以被害人是否为被告的分类标准，如果被害人不是被告，则恶意诉讼各方当事人是恶意串通的，诉讼只是一场表演，当事人通过伪造证据和相关表演，谋取不属于自己的利益，这种情形即为本文所称的虚假诉讼；以被害人为被告的恶意诉讼，被害人是真实的被告，其对原告的抗辩是真实的抗辩，不是表演，原告是要以伪造的证据赢得法院的有利判决，以从被告处获取本属于被告合法权益的利益，这种情形即学界探讨较多的狭义的诉讼诈骗。

以被告人是否为被害人为分类标准进行分类在立法和理论上意义重大。实务中的案例表明，无论被告人是否为被害人，被害人或法院要发现或查证其中的违法犯罪之处都不简单，而被害人不参与诉讼的、被告人不是被害人的场合更甚。比如有人被骗写了一张借条，实际并没有发生借款关系，但在诉讼中被告要证明自己是被欺骗写的，是一件十分困难的事。法官纵有怀疑，往往也会依证据规则判原告胜诉。而虚假诉讼中的被害人的处境更加困难，因为虚假诉讼中被害人根本没有机会参加诉讼，也不知道正在发生着一场对其不利的诉讼，当被害人知道存在虚假诉讼时，虚假诉讼往往已经了结，被害人要证明已经结案的、自己并不是当事人的民事案件是假的，会更加困难。也就是说，在被害人就是被告人的场合，至少被害人自己明知对方在通过伪造的证据进行恶意诉讼，并且在庭审中会极力抗辩，而虚假诉讼的被害人甚至没有抗辩机会。比如，债权人终于赢得了一场诉讼后，在申请执行被执行人的财产时，发现被执行人已在前不久的另一场诉讼中败诉，财产已经执行给了另案的申请人。另一案的双方当事人是朋友关系，并以极短的时间调解结案。此时被害人也只能怀疑他们搞了一场虚假诉讼，很难举证证明。所以虚假诉讼的被害人更需要启动公权力予以救济，将虚假诉讼犯罪化就是途径之一，这也是做如此分类的实际意义，同时是这类恶意诉讼首先在立法中加以体现的原因。

（二）民诉法修正案规定的恶意诉讼的类型

研究和对照民诉法修正案增设的两个条文，可以看出其中关于恶意诉讼的规定有一个共同特点，就是诉讼各方是恶意串通的，也就是说被害人都不在当事人之列。既然诉讼各方是恶意串通的，他们的争议就是虚构的，不仅仅基础的实体的民事法律关系不存在，就连他们的争议本身也是虚假的。因此民诉法修正案在立法上规定的类型属于被告人不是被害人的虚假诉讼，而被告人本身是被害人等其他恶意诉讼的情况是否能构成犯罪并应以何罪论处，是另一个命题，本文不予探讨。

一般认为所谓虚假诉讼，“是指双方当事人为了牟取非法的利益，恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，骗取法院的判决书、裁定书、调解书的行为”。3但如此界定似乎还有不足，笔者认为虚假诉讼宜界定为双方当事人为了牟取非法的利益，恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，虚构民事纠纷，提供虚假证据，骗取法院的判决书、裁定书、调解书的行为。也就是说虚假诉讼当事人之间不存在真实的纠纷是其一个不可忽略的重要特征；相比之下，以被害人为被告的恶意诉讼，当事人之间确实存在争议，不存在的是基础的实体上的民事法律关系。还需要指出的是民诉法修正案涉及的虚假诉讼不限于财产利益。按照法条规定，虚假诉讼涉嫌侵害他人合法权益或企图逃避法律文书确定的义务，所以不限于财产利益，且可以进一步划分。民诉法修正案涉及的虚假诉讼分两种情况，一是第112条规定的侵犯他人合法权益的虚假诉讼，一是第113条逃避履行法律文书确定的义务的虚假诉讼。这样的分类是有实际意义的，如果构成犯罪，前者一般构成帮助伪造证据罪，而后者一般构成拒不履行判决裁定罪，这是后文要重点论述的。

二、目前的学说概览及分析

（一）诈骗罪说

诈骗罪说的代表性观点认为，在诈骗罪中也存在受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象，这种情况在刑法理论上称为三角诈骗，也叫三者间的诈骗，其中的受骗人可以称为第三人。诉讼诈骗概念有广义与狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。诉讼诈骗是典型的三角诈骗，应当认定为诈骗罪。4

诈骗罪说是比较有说服力的一个学说，但是在现有条件下存在诸多障碍没有解决。

首先，2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室给山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”此批复虽仅是法律政策研究室的答复，但是以最高人民检察院的名义发出，应当是代表了最高检察机关的官方意见。最高人民检察院负责领导全国的犯罪追诉工作，其认为此行为不能以诈骗罪追诉，当然就不可能以诈骗罪定罪量刑，除非被告人同时构成其他犯罪，公诉机关以其他罪名起诉。此答复在学界虽然受到不少质疑，但仍然是权威的官方文件。依据此答复，诈骗罪不是虚假诉讼的适当罪名。在现有刑事立法和政策的条件下，解决虚假诉讼的定罪问题，恐怕绕不过这个答复。

其次，虚假诉讼犯罪侵犯客体的非财产利益可能性决定诈骗罪不是虚假诉讼的合适罪名。在虚假诉讼中，被侵害的客体是被害人的合法权益、法律文书确定的义务或司法秩序，而不局限于财产性权益，前两者也很难具体归类，只有后者才是所有虚假诉讼侵犯的共同客体。所以定诈骗罪在技术上也无法系统解决虚假诉讼的定罪问题。认为构成诈骗罪的学者讨论的范围也局限在恶意诉讼侵害财产利益范围内。对于非财产利益的虚假诉讼，诈骗罪观点无能为力。

最后，三角诈骗理论的局限性使得诈骗罪作为虚假诉讼罪名缺乏理论根据。尤其民诉法修正案把当事人恶意串通的情形单独加以规定，就是要把它同以被害人为被告的诉讼诈骗区别开来。实际上，诈骗罪侵犯被害人的财产所有权，而虚假诉讼除了妨害法院的诉讼秩序外，往往侵犯被害人的债权，使被害人的债权不能顺利实现或不可能实现。即使在个案中涉及所有权，也不一定存在被害人交付财物的情形，比如离婚纠纷中的虚假诉讼。这与以被害人为被告的诉讼诈骗极为不同。另外把法院解释为被诈骗的对象，超过了法律条文可能的含义，也有悖于罪刑法定原则和刑法的谦抑原则。主张诈骗罪的学者把诉讼诈骗分为广义和狭义，狭义的诉讼诈骗是指以被害人为被告的诉讼诈骗，民诉法修正案所提出的虚假诉讼相当于其提出的广义的诉讼诈骗，而广义的诉讼诈骗恰恰是诈骗罪论者所回避的。目前为止，三角诈骗理论是适用诈骗罪规定的最有影响力的理论。既然它并不覆盖虚假诉讼，主张对虚假诉讼定诈骗罪就欠缺有力根据。

（二）敲诈勒索罪说

敲诈勒索罪说的观点认为：“虚构债权债务关系，以债权人名义向法院起诉，意图通过诉讼方式（一般称为恶意诉讼），利用法院判决他人败诉而非法占有他人财物的案件，是否可以定诈骗罪，也值得商榷。因为理论上一般认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人在受蒙蔽的情况下自愿地将财物交与行为人。但是，恶意诉讼案件并非如此。首先，既然行为人是虚构债权债务关系，被告明知自己不欠债，不可能受骗而自愿偿还债务。其次，行为人用虚构的事实直接欺骗的对象是法院，意图使法院疏于审查而作出有利于自己的错误判决。但是，行为人的目的并非骗取法院的财物。由此可见，尽管行为人虚构了事实，含有欺骗性，但是，全面来看并不符合诈骗罪的基本特征。……上述行为，不同于诈骗罪，而更接近于敲诈勒索罪。首先，敲诈勒索罪是采用威胁或者要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院的判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。其次，实施诈骗往往是利用被害人的弱点（如贪便宜或缺乏警惕性）行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实、判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼得逞的可能性相对较小。因为，即使一审判决原告胜诉、被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可请求检察机关提起抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当。”5

持敲诈勒索罪观点虽不像诈骗罪观点那样获得较广泛的认可，但也有一定的影响力。然而在以被害人为被告的诉讼中，如果适用敲诈勒索罪的规定尚可讨论的话，在没有被害人参加的虚假诉讼中无论如何也不可能是敲诈勒索罪，而民诉法修正案规定的范围恰恰是没有被害人参与的虚假诉讼。另外诉讼本身是一种合法的解决争议的方式，即使诉讼诉求的利益不正当，但诉讼的方式是法律允许的，而敲诈勒索罪不仅行为人的诉求目的不合法，实现其目的的敲诈勒索的方式如胁迫等也是法律所不容的。诉讼是合法的讨债方式，虚假诉讼与敲诈勒索的行为方式不同。另外，虚假诉讼不限于财产利益而敲诈勒索限于财产利益，这一点也是无法回避的重大区别。敲诈勒索罪说和诈骗罪说一样不能解决虚假诉讼的定罪问题，这两种观点提出时间较早，当时还没有民诉法修正案，或者说这两种观点的产生，就不是用来解决本文提出的民诉法修正案所规定的虚假诉讼的定罪问题的。

（三）认为构成其他罪名的观点

有一些观点认为虚假诉讼可能构成刑法第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪。但虚假诉讼中存在上述条文中规定的这些犯罪行为的只是个案，打击此类犯罪行为不意味着打击了虚假诉讼，不能做到对虚假诉讼的整体评价，如果局限于定此类罪名，民诉法修正案的意义将大大减损。

还有观点认为虚假诉讼可能构成伪证罪和辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。从条文规定来看，此罪名和条款明显只适用于刑事诉讼，不能用来惩治民事案件的虚假诉讼。

（四）无罪说

无罪说不但否认诈骗罪说和敲诈勒索罪说，而且认为现有刑法规定中没有完全适格的法律条文和犯罪构成，根据罪刑法定原则应当作无罪处理。6依照无罪说的观点，对虚假诉讼等恶意诉讼只能进行罚款、拘留等非刑事制裁。无罪说对于否定上述学说的牵强之处，严格坚持罪刑法定原则，有值得肯定的一面，但无罪说的不足之处在于没有将恶意诉讼进行合理的分类，然后对分类后的各类型逐一与刑法相关规定对照，从而得出结论，仅通过恶意诉讼的部分类型得出没有合适的罪名而认为其无罪，难免以偏概全。此说（至少这种观点）没有对当事人恶意串通的虚假诉讼进行足够分析，这一点，下文要详细论证。

三、权宜之计：适用帮助毁灭、伪造证据罪和拒不执行判决、裁判罪统一法律适用

在现有立法条件下，为惩治虚假诉讼犯罪行为确定合适的罪名和法条，应严格遵守罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等基本原则。首先，在刑法尚未创设独立罪名的前提下，只能在相对符合构成要件的几个罪名中确定适格的罪名和刑罚，不符合刑法具体规定的就不做犯罪处理，不能牵强附会地解释刑法，虚假诉讼案件是否构成犯罪和构成何种犯罪存在疑问时，要做有利于被告的处理。其次，规制虚假诉讼行为时，应注意罚当其罪，尽量做到同事同罚，同案同判。虚假诉讼的标的往往较大，以一个100万元诉讼标的的虚假诉讼为例，如果定诈骗罪，量刑在10年刑期以上，甚至会判处无期徒刑，如果定妨害司法类犯罪，则一般会处三年以下有期徒刑。最后，应创设有效的制度进行疏堵并举。如有的法院严重不作为，消极适用证据规则，对虚假诉讼问题予以掩盖，因此应针对这样的行为对司法人员制定一定的预防制度及责任追究机制。另外应规定被害人发现虚假诉讼的可以作为申请再审的条件，并可以作为刑事案件的犯罪线索向公安机关控告，法院发现虚假诉讼涉嫌构成犯罪的应当及时移交侦查机关启动刑事诉讼程序。

目前，在刑事立法没有修改的情况下，学术研究的重点是如何在现有条件下通过刑法手段惩治虚假诉讼，这就要在现有刑法规定中寻找具有普遍适用意义的罪名。笔者认为，对于违反修改后的民诉法第112条和第113条构成犯罪的，现行刑法中相对比较恰当的规制方式，是以第307条帮助伪造证据罪和第313条拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。

（一）帮助毁灭、伪造证据罪和拒不执行判决、裁定罪的适当性

不少研究者认为，刑法第307条第1款只适用于当事人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的情形，而虚假诉讼往往是当事人自己制造伪证，不一定阻止证人作证或指使他人作伪证，即使偶然有，也不一定采取暴力、威胁、贿买等方法。由于是当事人自己作伪证，而不是帮助他人毁灭、伪造证据，不适用第2款的规定。而第3款只能适用于打击帮助虚假诉讼的司法人员，对于当事人更是不相干，所以刑法第307条不适合用于惩治虚假诉讼。7然而，虚假诉讼一般来说必然伪造证据，并且当事人往往是合意共同伪造，也就是当事人不仅自己伪造，还帮助其他当事人伪造。所以依据刑法307条第2款规定的帮助伪造证据罪追究刑事责任，能对普遍的虚假诉讼追究刑事责任。还有学者认为刑法第307条只适用于刑事诉讼程序，但笔者认为根据文义解释原则，刑法第307条可以适用于民事诉讼程序、行政诉讼程序和刑事诉讼程序。

从犯罪构成的主体来看，刑法第307条第2款规定的帮助伪造证据罪的犯罪主体是一般主体，即年满十六周岁的有刑事责任能力的人，既可以是案外人，也可以是诉讼代理人，也可以是案件的当事人。虽然按照刑法的规定，当事人是被帮助的对象，但在虚假诉讼情形下的民事诉讼中，双方当事人互相串通，可以互为被帮助的对象，因此可以互为实施帮助伪造证据行为的主体。所以，从文意解释和各个主体的逻辑关系上看，虚假诉讼中的当事人完全可以成为帮助毁灭伪造证据的主体。

从犯罪构成的客观方面来看，在虚假诉讼中，当事人之间的争议是原被告共谋虚构的，一般来说被告是主谋。任何诉讼都必须有证据，而虚假诉讼的证据一般来说是伪造的，如果伪造证据不通谋，就很容易被揭穿，所以伪造证据的时候，往往原被告同谋伪造证据，这样当事人各方既是伪造证据的人，也是帮助其他当事人伪造证据的人。2004年，郝某为卢某A垫资建设厂房，此后，两人因建设工程款问题发生纠纷，郝某向东莞市中级人民法院提起诉讼，法院于2008年作出卢某A应限期向郝某支付工程款206万余元及利息的判决。2009年，东莞市中级人民法院查封了卢某A位于增城市的两处房产。一个月后，卢某A与堂兄卢某B以民间借贷纠纷为由，在增城市人民法院通过诉讼达成调解协议：卢某A偿还卢某B欠款250万元及利息。卢某B随后以该民事调解书向东莞市中级人民法院申请参与卢某A被查封房产的执行分配。郝某认为卢某A为逃避债务，规避生效判决的执行，与他人恶意串通、制造虚假诉讼，遂向增城市人民检察院申诉。广州市人民检察院联合增城市人民检察院成立办案小组，迅速对此案立案并深入调查，检察机关对卢某A、卢某B的“借据”委托司法鉴定机构进行鉴定，结果显示“借据”的时间为“倒签”，是在法院查封卢某A的房产后补写的，充分证实卢氏兄弟之间的诉讼是虚假诉讼。8在这个典型的虚假诉讼案件中，原告卢某B向法院提供的借据是伪造的证据，且一定是被告卢某A帮助伪造的。就此而言，当事人卢某A完全可以构成帮助伪造证据罪，并且涉案数额巨大，也应当按犯罪处理。

在进行梁体浇筑施工时，以施工荷载为依据，结合理论计算挠度来设置合适的反拱，在施工中做好检测工作。以施工方法为依据，对施工荷载及工期进行调整，确定合适的立模高程，保证线形处在要求的范围内。以支架为基础进行施工时，梁体应能产生满足要求的挠度。基于此，为确保支架卸除后可以达到理想的线形，应在施工过程中设置预拱度[3]。

人具有利己本性，如果当事人一旦有伪造证据的行为就被规定为犯罪，打击面将会过大。而完全遵守诚实信用原则虽然是民事法律的基本要求，但尚不具有刑法上的期待可能性，因为无法期待当事人在诉讼中句句属实。并且，当事人的证据因有瑕疵或不具有可信性而不被采纳的情形和伪造证据之间的界限很难掌握，因此当事人自己伪造证据的场合是否规定为犯罪应坚持刑法的谦抑性，但如果当事人不仅自己伪造证据，而且还帮助别人伪造证据，那么其串通行为就具有更大的社会危害性。在这里证据要做广义的理解，不仅包括物证、书证，也应包括当事人的陈述。虚假诉讼中，各方当事人必然事前串通，在诉讼中互为虚假的陈述，即使不刻意伪造物证、书证等形式的证据，虚假的陈述总还是有的，所以帮助伪造证据罪这个罪名基本上能涵盖虚假诉讼的行为。虽然帮助伪造证据罪不能最全面地评价虚假诉讼行为，但至少在目前，从该罪犯罪构成和该条所要保护的司法秩序来看，刑法第307条可以说是当前惩治虚假诉讼的最佳选择。当然，在虚假诉讼中当事人有可能还会触犯刑法的其他规定，可以根据刑法理论择一重罪惩处。如比较多见的在虚假诉讼中通过伪造印章、公文、身份证等方式伪造证据的情形，就可以根据牵连犯理论从一重罪处罚。

修改后的民诉法第113条规定了行为人以虚假诉讼、仲裁、调解的手段逃避法院已经生效的判决裁定等法律文书确定的义务的情形。被执行人有能力执行法律文书确定的义务却不予执行，并采取与他人恶意串通的方式积极逃避执行，这种行为已经符合了我国刑法第313条所规定的拒不执行判决、裁定罪，情节严重的，可以以该罪论处。可以说，修改后的民诉法第113条只是规定了拒不执行判决裁定的一种具体方式和手段，即与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解的方式，这种手段行为很可能会构成其他犯罪，比如帮助伪造证据罪。同时构成两罪的，可择一重罪处罚。

（二）司法解释宜作出相应规定

虽然刑事立法的修改是解决问题的长远之计，但刑法修改并非可以随意启动。目前司法实践亟需指导和统一规范。各地方法院出台的规范性文件虽然提供了一定的指导和经验9，但其效力等级太低，也不具有统一性。而民诉法修正案的出台，实际上给有关司法解释的出台限定了目标和期限。如果不及时出台司法解释，目前司法实践中以刑事手段惩治虚假诉讼等恶意诉讼的做法在2013年后将会显得更混乱。

因此，笔者建议对修改后的民诉法第112条和第113条作出如下司法解释：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害案外人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，尚没有构成犯罪的，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依照刑法第307条移交有管辖权的侦查机关追究刑事责任。同时构成其他犯罪的依照较重的规定定罪处罚。被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避执行判决、裁定确定的义务应当认定为“有能力执行而拒不执行，情节严重的行为”，以刑法第313条拒不执行判决、裁定罪移交有管辖权的侦查机关依法追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。

四、结语：刑事立法增设恶意诉讼罪为理想之选

由于修改后的民诉讼第112条和第113条所规定的两种行为方式的独特性，笔者所提及的目前以帮助伪造证据罪和拒不执行判决裁定罪予以制裁的规制方式，应该说只是一种经过权衡得出的相对合理的对策性的规制方式。针对日益猖獗的恶意诉讼行为，增设新的罪名符合我国的国情，研究者和实务部门在此问题上也基本形成了共识。在《刑法修正案（八）》通过前夕，就曾有学者提出要在《刑法修正案（八）》中增加诉讼诈骗罪，但被立法部门采纳。民诉法修正案对此问题有了体现，可以说是民事诉讼立法对刑事立法的一个呼唤，未来的刑法修改应当增设恶意诉讼罪予以回应。恶意诉讼罪的罪名相比于诉讼欺诈罪、诉讼诈骗罪、虚假诉讼罪具有妥当性。欺诈一般是民事侵权领域的用语，构成犯罪一般使用诈骗一词，所以不宜采用诉讼欺诈罪的罪名；诉讼诈骗强调诈骗，局限于财产型犯罪，范围过窄，不能涵盖虚假诉讼的内容；虚假诉讼的用语又不能涵盖以被害人为被告的恶意诉讼即狭义的诉讼诈骗。恶意诉讼罪的罪名既涵盖了修改后的民诉法第112条和第113条的情形，也呼应了条文中恶意串通的用语，同时解决了前述三者的局限性，又能保持法律的相对稳定性以及适当前瞻性，具有妥当性。

与此同时，恶意诉讼的字面意思具有较强的概括性，用于刑法条文中，难免使人担心会扩大打击面，滥用刑事制裁措施，从而产生较大的副作用，因此需要警惕矫枉过正。笔者认为这一点可以通过立法技术予以解决；可行的方法是通过列举罪状的方式来避免扩大打击面，并制定一个与列举情形相适应的兜底性条款。在刑罚方面，恶意诉讼罪的法定刑应当适当高于帮助伪造证据罪，但不宜用刑过重，还要体现刑法的连续性和谦抑性。

注：

1如最高人民检察院民事行政检察厅孙加瑞在2009年5月17日接受记者采访时指出：“虚假诉讼得以滋生和蔓延，从行为人主观方面看是出于利益的驱使，而目前相关法律制度存在的疏漏则是重要的客观条件。”再如最高人民法院朱科在2011年3月18日的《检察日报》第3版发表观点：单设诉讼诈骗罪更为科学合理。

2张晓红：《论恶意诉讼》，《河北法学》2005年第5期。

3参见李浩：《虚假诉讼中恶意调解问题研究》，《江海学刊》2012年第1期。

4参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第1期。

5参见王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日第3版。

6参见潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，《检察日报》2002年10月10日第3版。

7参加刘烁玲：《论虚假诉讼及其治理》，《江西社会科学》2010年第2期。

8《“假借贷”、“假离婚”、“假倒闭”现象增多——广州两级检察院深入调查办理虚假诉讼案》，《检察日报》2012年5月31日第2版。

9 2011年11月14日长沙市中级人民法院公布了《关于防范和治理虚假民事诉讼行为的若干意见》，参见《向虚假诉讼亮剑长沙中院出台20条防治措施》，《湖南日报》2011年11月4日第3版；武汉市中级人民法院2010年8月出台《关于在审判工作中防范和惩治恶意诉讼行为的若干意见（试行）》，http://hubeigy.chinacour t. org/public/detai l.php?id=19680，2012年10月5日访问；西宁市中级人民法院出台《关于防范和查处虚假民事诉讼行为的若干意见（试行）》http://www.qh.xinhuanet.com/qhpeace/2012-01/13/content_24537445.htm，2012年10月5日访问。