组织考试作弊的行为定性

文◎张建兵 汤东浩 任 俊

组织考试作弊的行为定性

文◎张建兵*汤东浩*任 俊*

一、基本案情

犯罪嫌疑人施海某，男，26岁，如东县人，无业。犯罪嫌疑人施爱某，男，24岁，海安县人，从事考试咨询服务。犯罪嫌疑人计某，男，25岁，阜宁县人，无业。2011年9月17日、18日执业医师证考试前，施海某、施爱某、计某等人通过“提供考试答案”发布广告信息和聊QQ组织40余名考生入场考试。9月17日上午开考后，施海某、施爱某在网上联系“夜总会”、“卡点教育”、“考试联盟”等QQ群弄到试题答案，在进行对比核对后，将确认正确的答案通过传输设备传输给考场内的考生。下午开考前，施海某将从网上弄到的答案与计某、施爱某从网上弄到的答案进行对比核对后，由计某将答案传输给考生。18日上午开考前，施海某在网上弄到答案后，让计某上传到QQ群里，并由施爱某转发给考生抄下来带进考场作弊。18日下午考试前，由施爱某从网上弄到答案后，由计某在考前把答案发送给考生。考试结束后考生均证实使用的答案是准确的。

二、分歧意见

本案中，对犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某的行为是否构成非法获取国家秘密罪存在两种不同的意见：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某的行为不构成非法获取国家秘密罪。理由是：非法获取国家秘密罪是指以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的行为。犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某通过网上传输获取的试题答案不是国家秘密，并且其行为不属于“窃取、刺探、收买”三种法定方法中的一种，因此，不能认定犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某的行为构成非法获取国家秘密罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某的行为构成非法获取国家秘密罪。理由是：经江苏省国家保密工作局鉴定：2011年9月 《全国执业医生资格考试临床执业医师资格类别第一单元考题》启用前属于机密级国家秘密。国家统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准，属于国家机密。通过网上传输获取的试题答案的行为是一种刺探方法，应认定为非法获取国家秘密的行为。犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某构成非法获取国家秘密罪。

三、评析意见

我们倾向于同意第二种意见，理由是：

（一）全国教育统一考试在启用之前的试题、参考答案和评分标准，均属于国家秘密

国家秘密是关系到国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限定一定范围人员知悉的事项。国家保密局教密（2001）2号《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第3条规定：教育工作中国家秘密及其密级的具体范围：（一）绝密级事项：国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准。在我国，考试的试题从法律性质而言，如果属于全国教育统一考试的试题，则为国家绝密事项，如高考试题和司法考试试题;而其他地方教育统一考试试题则为机密级事项。另外，国家教育全国、省级和地区（市）级统一考试命题工作及参与人员的有关情况也属于国家秘密级事项。根据《教育工作中国家秘密及其秘级具体范围的规定》(国家保密局教密（2001）2号)中“启用之前”一词解释的通知,“启用之前”特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。全国执业医生资格考试是国家统一考试，经江苏省国家保密工作局鉴定：2011年9月 《全国执业医生资格考试临床执业医师资格类别第一单元考题》启用前属于机密级国家秘密，在启用之前的试题、参考答案和评分标准，均属于国家秘密。

（二）非法获取国家秘密罪在客观方面表现为以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为

所谓窃取，是指采取秘密的方式，偷取属于国家秘密的文件、资料和其他物品的行为。窃取的形式包括：直接窃取国家秘密文件；用计算机窃取国家秘密；通过电磁波窃取国家秘密；采用照像的形式偷拍国家秘密。所谓刺探，是指行为人暗中对掌有国家秘密的人，采取各种手段，探听、侦察、了解国家秘密的行为。探听的方式主要包括：利用与知密者的特殊身份关系向知密者探询国家秘密；利用社交手段打通关系，向知密者探问国家秘密；利用公开合法形式，例如贸易洽谈会、学术交流会等探听国家秘密。侦察的方式主要包括：使用窃听装置侦察国家秘密；使用电子监控及远红外线扫描等高科技手段侦察国家秘密；采用色情引诱、向有关部门渗透等形式侦察国家秘密。所谓收买，是指用金钱、物质、色情以及其他方法，向掌有国家秘密的人交换国家秘密的行为。收买的形式有采用小恩小惠、低价收买的，也有采用重金收买、高价拉拢的。所谓非法获取，是指依法不应知悉、取得某项国家秘密的人从知悉、取得某项国家秘密的人那里知悉、取得该项国家秘密或者可以知悉某项国家秘密的人未经办理手续取得该项国家秘密。只有以窃取、刺探、收买这三种法定方法之一“非法获取”国家秘密的本罪才可成立。

（三）关于本案的认定

我们知道，考试试题和附属于考试试题的参考答案以及评分标准都属于国家秘密。当答题团队明知是国家考试试题而进行答案制定并提供给他人的，可按照故意泄露国家秘密罪定性。所谓的泄露就是将其知悉的国家秘密让不该知道的人知道或者让知道的人超范围知道。答题团队所确定的试题答案，并不具有权威性和充足的确定性以及准确性，然而，就现实状况而言，答题团队所制定的答案还是大体准确可信的。所以，应将针对考试试题的答案解析和制定行为认定为泄露国家秘密。对专门负责与需要考试帮助的学生或者家长联系，以便将制定的试题答案传输给需要的考生从而获得报酬。就该行为而言，其实就是作弊组织寻找买家并同买家商量有关出售国家秘密有关事宜，但是此时国家秘密还不存在，并且只有当考生在考场上实际获得这些国家秘密时，此联系行为才有意义。所以，该行为似乎定性为出售国家秘密的预备行为会更准确点。但是，我国并没有出售国家秘密罪。从整个作案过程看，组织考试作弊行为其实是一种涉及国家秘密的交易性犯罪：就作弊组织而言，其主要是非法获取国家秘密并通过有偿泄露国家秘密而牟利；就考生和家长而言，主要是非法获取国家秘密并有偿使用。所以，可以将成立作弊组织的行为，将销售和购买窃听、窃照专用器材的行为视为非法获取国家秘密罪的预备行为；将收买试题、制定答案、购买试题答案视为非法获取国家秘密罪的实行行为；将传递试题答案的行为视为买卖国家秘密行为必要组成部分；将联系学生或者家长的行为视为非法获取国家秘密罪的居间行为。综上而言，应将组织考试作弊行为整体定性为非法获取国家秘密罪的共同犯罪。

本案犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某等人组织考试作弊，通过无线网络传输获取的试题答案，其行为符合非法获取国家秘密罪的特征。首先除从主体上符合此罪外，在主、客观方面，他们都明知全国执业医生资格考试试题和“答案”是国家秘密，通过手机信息、网上传输等手段获取是非法的，但仍故意实施此种行为。所以，这种行为符合以窃取、刺探、等方法，非法获取国家秘密的行为特征。

综上所述，犯罪嫌疑人施海某、施爱某、计某构成非法获取国家秘密罪。

四、司法建议

针对涉嫌利用无线电进行考试作弊者如何处理面临司法解释的问题。目前，能套用的法律依据是“泄露国家机密罪”和“非法获取国家秘密罪”，但考题机密的有效期仍存在争议：一种认为只要考题开封后，即机密解除；另一种意见则认为考题的机密性应延续到考试结束时。目前，虽然有解释“启用之前”特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。但此解释并不是立法机关或司法机关作出的权威解释，是否能适用存在争议。为此，建议对于考题的机密性是否属“国家机密”需国家相关部门做出适当的司法解释，同时对于利用网络无线获取并传输试题答案行为能否认定为非法获取国家秘密罪作出明确的司法解释。

*江苏省南通市通州区人民检察院［226300］