银行卡犯罪案件中财产归属的相关问题分析

文◎金 琳

银行卡犯罪案件中财产归属的相关问题分析

文◎金 琳*

一、基本案情

犯罪嫌疑人A（江西省M县人）经王某介绍，在明知陈某（另案处理）从事“六合彩”犯罪的情况下，仍用自己的身份证在福建省X市某银行开户办卡，并将办好的银行卡交给陈某从事“六合彩”犯罪之用，同时与王某约好以后帮忙取款，从中获利。

被害人曹某某通过网站认识一自称在新加坡博彩公司澳门分公司工作的周某某，周某某骗其称可后台操纵开奖号码，曹信以为真，从浙江台州市区某ATM机上向陈某某指定的三个账户先后共转账汇入18.2万元人民币，其中向犯罪嫌疑人A账户汇入3.4万元人民币，被王某在福建省X市内某银行取走。

被害人唐某通过网站认识一自称在香港赛马会彩票管理局工作的杨某某，被骗内部投注10万元，在杭州家中网银转账至犯罪嫌疑人A开具的银行账户内。A获悉后，与B（另案处理）商量决定将该款占为己有，将交给“陈某”的银行卡挂失，办理新卡后将唐某打入的10万元人民币转出，取出其中3万元与B均分，后又在广东等地消费共计4244元人民币，余款被及时冻结，后归还被害人唐某。家属退赔被害人唐某34200元并取得其谅解。

二、本案核心问题

本案涉及的主要问题有三：（1）银行卡犯罪案件中行为有多个发生地时如何确定管辖（2）以网络赌博为陷阱，利用他人不知情取走银行存款的性质认定（3）利用挂失手段取得银行存款的性质认定

三、本案解析

（一）银行卡犯罪案件中行为有多个发生地时如何确定管辖

《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。根据最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称 《解释》）第2条规定，“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地”。

本案第一节和第二节事实中，都有诈骗和取款两个行为。诈骗行为有关的犯罪地应该包括行为人实施犯罪所在地、被害人汇款所在地、行为人及第三人获取钱款所在地。行为人实施犯罪行为地表明了行为人实施诈骗行为的发生地，但此时诈骗的整个过程还是刚开始，被害人还没有处分财产，所以被害人汇款的所在地应认为犯罪行为发生地的延伸，后行为人及第三人获取钱款表明他们的非法占有他人财产的目的已经达到，被害人的财产法益遭到了损失，所以行为人及第三人取款的地点也应视为有管辖权。本案中，陈某等人均是在网络上与被害人认识，然后编造了可以后台操纵开奖号码等理由让被害人陷入错误认识，陈某是在福建省X市编造理由网上联系被害人的，被害人遂将钱款汇入其所在地的银行，因此案件中被害人汇款的台州和杭州两地法院、福建省X市应该都有权管辖。但从案件审理的效率以及便捷性方面来看，笔者认为福建省X市应该是最理想的管辖地。一方面，福建省X市是银行卡的开户地，开户银行对于卡的支出明细以及办卡人身份信息等真实资料方面应该更清楚的。另一方面，本案的犯罪结果发生地，即获取钱款的地点都是在福建省X市，福建省X市是两节案件事实涉及到的共同地点。且案件第二节事实中，犯罪嫌疑人A某是通过挂失取得钱款。根据当前各银行对于挂失的规定，书面挂失不能进行异地操作，必须在开户行所在地进行，如果是口头挂失，但只是临时挂失，有一定的有效期。A某也必须在有效期提供书面材料补办挂失手续，否则口头挂失即失效。综上，犯罪嫌疑人A某必须在银行卡的开户地福建省X市办理手续，才能取得财产。所以福建省X市应该是与本案联系最为紧密的地点，应作为案件的直接管辖地。

（二）以网络赌博为陷阱，利用他人不知情取走银行存款的性质认定

本案的特殊性在于案件中的当事人有三方，一方是汇款的被害人，一方是虚构事实的自称是某赌博网站的人员，一方是提款的王某。被害人的汇款确实是在听信了关于网络赌博后台可操纵号码的谎言所作出的，但被害人行为直接指向的对象是某自称是赌博网站的人员，被害人完全不知道王某的存在，因此问题的争议点在于王某在被害人不知情的情况下取得财产，是违背了被害人意志的盗窃还是利用了被害人错误认识的诈骗？

根据案情，王某取得被害人钱款有两个阶段，第一阶段是被害人曹某某将钱打入陈某某指定的犯罪嫌疑人A某银行卡上的行为，第二阶段是王某从犯罪嫌疑人A某的账户上取钱的行为。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的一个重要特征就是行为人取得财产的直接手段是虚构事实或隐瞒真相，而被害人又恰好基于这种欺骗手段产生错误认识，从而去处分自己的财产，最后犯罪嫌疑人取得该财产。而盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公司财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。两罪的根本不同点在于犯罪嫌疑人取得财产直接手段的差异，究竟是“秘密窃取”还是“虚构真相”，以及被害人是否存在错误意识。此外，一种情况下，如果第二阶段王某是从陈某处取得银行卡，然后去取款的话，对王某取款的行为不宜另作评价，且犯罪嫌疑人A某之前与王某已经商量过帮忙取款，从中获利，所以王某的行为视同犯罪嫌疑人A某的行为。另一种情况下，如果王某取款是在犯罪嫌疑人A某以及陈某不知情的情况下，通过伪造该银行卡或者私下从陈某处取卡到银行取款，则对王某的行为需要另行评价。

在第一种情况下，应认定犯罪嫌疑人A某的行为已经构成诈骗罪，且已经既遂。理由如下：（1）本案中存在三方主体并不影响诈骗罪行为的认定。实施诈骗行为的是周某某，取款的又是王某某，乍一看，由于在被害人的意识中完全没有王某的存在，且被害人也不知道自己汇款的账号居然是A某的账户，因此王某取得钱款似乎不是基于被害人的错误认识，因为被害人根本不知道事实的情况，因此也就不存在对事实进行错误的判断。但实际上，本案与诈骗分子虚构身份骗取他人钱财的犯罪行为本质上是一致的。比如诈骗分子虚构自己是某飞机票网络代售点的人员，让被害人将购买机票的钱打到自己的银行卡账户上，于是就存在了被害人自认为汇款的是飞机票某网络代售点的银行卡账户，而实际上汇款的是骗子账户的情况。本案同理，被害人曹某某认为自己汇款的是赌博网站周某某的账户，实际上汇款指向的对象是陈某某指定的犯罪嫌疑人A某的账户。周某某完全可以看做是陈某某或者陈某某与犯罪嫌疑人A、王某商量后为实施诈骗伎俩虚构的一个身份主体，周某某是否真实存在并不重要，因此案件中王某取款看似是违背被害人的意志，实则其运用的是诈骗的手段。（2）犯罪嫌疑人A某虽然没有直接实施诈骗的行为，但是“六合彩”作为香港政府承认的赌博方式，并没有在香港地区以外开放投注，在其他地方进行的六合彩赌博均是虚假且非法的，因此犯罪嫌疑人A某特意办银行卡给陈某从事六合彩赌博用，他在主观上与陈某具有用网络赌博这种方式骗取他人钱财的故意。且犯罪嫌疑人A提供银行卡的行为是为诈骗提供工具，创造条件的行为，所以尽管犯罪嫌疑人A没有直接实行该诈骗行为，犯罪嫌疑人A某也属于为诈骗提供了帮助。（3）被害人在主观上存在错误认识，曹某某没有认识到自己是将钱转移到犯罪嫌疑人A某所在的账户。曹某某汇款是建立在轻易地相信周可以后台控制开奖号码的基础之上，且依据一般的生活常识，曹某某不会专程去银行审查核实该卡的真正开户人，他一直认为自己是将钱存入新加坡博彩公司澳门分公司工作的周某某提供的账户上，正是这个错误的认识使其作出了将钱打入犯罪嫌疑人A某银行卡上的决定。（4）被害人曹某某基于该错误认识实行了处分财产的行为。处分财产一般情况下不要求被害人一定要将财产的所有权交与对方，只要被害人将财产转移为行为人或者第三者占有，就构成诈骗罪意义上的处分财产。本案中，被害人曹某某对于钱款的占有自汇款的那一刻起便发生转移。一般认为金钱是为一种特殊替代物，一旦金钱的占有权发生转移所有权即发生转移。但在刑事上，不能认为被害人曹某某通过汇款便将钱款的所有权交与了银行。否则钱款从被害人的账户上转移到犯罪嫌疑人A某的账户上便没有意义，因为钱始终是银行保管，如果认为钱款的所有权是银行的话，那么还会产生犯罪嫌疑人A某是盗窃金融机构的嫌疑，这显然与本案案情不符。（5）行为人取得了财产。表现为与犯罪嫌疑人A某窜通的行为人王某的积极财产增加。但要注意的是，这个诈骗既遂的时刻并不是被害人曹某某汇钱的时间，而是王某取得钱款的时间。被害人曹某某将钱汇入犯罪嫌疑人A某的账户，还不代表犯罪嫌疑人A某已经取得该笔财产的所有权。因为此时金钱的占有权属于银行，银行基于与犯罪嫌疑人A某以及曹某某的债权债务关系保管曹某某要交付A某的财产，只要行为人未提取钱款，该钱款就处于在银行保管的状态。当持卡人需要提取款项时，银行尽管是用自有的资金支付犯罪嫌疑人A某的财产，但实际上是将占有的资金进行特定化的行为。因此只有当经过犯罪嫌疑人A某同意的王某基于这种债权债务关系向银行取款，这种特定化成为现实，行为人才取得财产。

在第二种情况下，根据2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡问题的解释》：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。本案中，指出犯罪嫌疑人A某所办的是银行卡，根据案情，该卡具备存取功能，所以应属于解释中规定的信用卡。如果王某在取走钱款时没有经过A某，而是用事先与A某商量取款时获知的A某身份证号码和密码，私下持犯罪嫌疑人A某开户的银行卡向银行取款，或者伪造犯罪嫌疑人A某的银行卡取款，王某的行为属于冒用他人信用卡的行为，骗取的是银行对于原资金划拨授信主体真实身份信息的信任，构成信用卡诈骗罪。

（三）利用挂失手段取得银行存款的性质认定

第二节事实与第一节事实的不同在于案情中明确指出了犯罪嫌疑人A某最后是通过挂失的手段取得钱款的。

挂失指持卡人在遗失银行卡的情况下向银行声明请求暂停支付的程序。犯罪嫌疑人A某和B某想私吞陈某因六合彩赌博取得的钱款，但由于没有现实地占有交给陈某的银行卡，因此无法直接去银行取钱，所以只能在银行卡没有遗失的情况下申请挂失。因此，在第二节事实中，犯罪嫌疑人A某和B某取得被害人唐某的财产的直接手段是挂失程序。

由于被害人唐某汇款的账户就是犯罪嫌疑人A某的账户，尽管银行卡遗失的事实其实并不存在，但犯罪嫌疑人A某本身就是该卡的真正持有人，犯罪嫌疑人A某在挂失时向银行提供的身份证明以及密码完全是真实有效的信息，从形式和实质上看，银行都尽到了严格的审查义务，遵从了法律规定和银行卡管理的相关办法。且犯罪嫌疑人A某从本质上来说是将自己在一张银行卡上的存款转移到另外一张银行卡上，对于银行来说并无任何损失，因此，犯罪嫌疑人A某和B某利用挂失办新卡的方法取钱对于银行来说不构成诈骗。

本案中，犯罪嫌疑人A某是在得知陈某从事六合彩的情况下用身份证办理银行卡的，其办理该银行卡的直接目的就是为陈某作网络赌博用。尽管犯罪嫌疑人A某使用的是自己身份证，但是该卡的实际使用者以及持有者是陈某而非犯罪嫌疑人A某，陈某能够使用该卡是经过犯罪嫌疑人A某的同意。因此陈某某拥有对该银行卡的占有权，陈某某基于该占有权享有对银行的存款债权，如果犯罪嫌疑人A某在陈某某不知情的情况下去进行挂失，重新办理新卡，实际上是将陈某某基于原卡对于银行的存款债权变成了自己基于新卡对银行的债权，是一种秘密窃取银行存款债权的行为，应认定为盗窃。

综上，犯罪嫌疑人A某的行为实质上是利用陈某等人取得被害人的财物，后又想将财物据为已有。犯罪嫌疑人A某先前办银行卡为陈某诈骗提供条件，已经构成诈骗罪，这在第二部分已经做了分析；之后在陈某不知情的情况下取钱属于盗窃，而犯罪嫌疑人A某尽管具有两个行为，但是后一行为属于事后不可罚的行为，因为案件中犯罪嫌疑人A某私自取款的行为实际上是诈骗分子内部对于钱款如何分赃的表现，A某取款的行为实质上并没有侵害新的法益。且犯罪嫌疑人A某私自取款属于利用先前诈骗行为结果的行为，前行为与后行为针对的对象都是被害人的财产，因此对于犯罪嫌疑人A某实施的行为应以吸收犯论处，只定诈骗罪一罪。

*浙江省温州市鹿城区人民检察院［325000］