论盗窃罪的客观构成要件

2012-01-28文◎李哲

中国检察官 2012年12期

文◎李哲

论盗窃罪的客观构成要件

文◎李哲*

本文案例启示：盗窃罪的主观构成要件是窃取的故意和非法占有的目的，客观构成要件是窃取他人的财物。窃取行为具有秘密性，行为对象应当具有价值，但无需数额较大；扒窃的行为对象并不限于被害人的身上之物，还应包括其置于附近可随时支配的财物。盗窃罪的窃取是破坏原持有支配关系，并建立新的持有支配关系，占有支配关系由主观和客观两个方面的要素构成，但在判断时还应当结合一般的社会观念来确定。

犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。［1］2011年2月25日我国通过的《刑法修正案（八）》第39条将盗窃罪的类型和处罚范围均作了扩大，本文以最高人民法院公报案例为范本从三个方面即盗窃罪的窃取行为、行为对象和占有支配关系，对盗窃罪的客观构成要件进行剖析。

一、盗窃罪的窃取行为

“盗窃罪的行为是窃取他人财物”这一说法在学界并无争议，但窃取行为是否仅限于秘密窃取则存在不同意见。刑法学理论的通说认为，盗窃罪的本质是对他人财物的“秘密窃取”。秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人，采取隐蔽的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。［2］但也有学者持不同意见，认为盗窃行为并不限于秘密窃取，如果将盗窃行为定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象，且国外的刑法理论和司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。［3］例如，日本刑法理论界认为，所谓窃取，是指违反占有人的意思，将他人所占有的财物移转至自己占有的行为，窃取本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪（大判大正 15·7·16 刑集 5 卷 316 页）。［4］美国刑法界认为，侵略性地从他人那里拿走私人财物，应负盗窃罪的刑事责任。［5］英国关于盗窃罪的规定是，“如果一个人怀着永久性地剥夺他人财产的故意，不诚实地把他人财产据为己有，那他就犯有盗窃罪”。［6］

但笔者并不赞同在我国盗窃行为除了秘密窃取外还包括公开盗窃的观点。理由有二：一是国外的刑法理论和司法实践不要求盗窃行为是秘密窃取，是由其刑法规定的盗窃罪的内涵和外延决定的，不能根据国外的刑法理论来确定我国盗窃的窃取行为不限于秘密窃取。各国法律传统和立法体例不同，日本针对财产的犯罪罪名有盗窃罪、强盗罪、诈骗罪、恐吓罪、侵占罪、背任罪、有关盗窃赃物等的犯罪（赃物罪）、毁弃、隐匿罪；美国盗窃罪原则上受到“非法拿走原主所占有的财产”限制，但有时会被法院作扩大解释，因而后续创设了侵占罪和诈骗罪，以弥补司法实践中的空白，又因三个罪名难以区分界线，《模范刑法典》将盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三罪合一，形成大盗窃罪的概念；英国《1996年盗窃罪法》名为盗窃罪法，但实质内容是“不诚实犯罪”，包括了盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪和勒索罪等；而我国侵犯财产罪的罪名相较于日、美等国，罪名细化，外延较小，因此不能以国外的理论和实践作为判断我国盗窃罪窃取行为方式的根据。二是如果不将盗窃罪的窃取行为限定为秘密窃取，则无法区分实践中的盗窃罪与抢夺罪。盗窃罪和抢夺罪有很多共同之处，比如两罪都是故意犯罪，并且以非法占有为目的取得公私财物。区分盗窃罪和抢夺罪的最核心要素就是抢夺罪是以公开夺取的方式取得财物，而盗窃罪是以秘密窃取的行为取得财物。因此，如果不将窃取行为限定为秘密窃取，则无法和抢夺罪加以区分，或者说如果盗窃罪不以秘密窃取为构成要件，则无另外设立抢夺罪的必要。

将盗窃罪的盗窃行为限定为秘密窃取，这里的“秘密窃取”应当作如下解释：

1.秘密窃取是指行为人实施的是不让人知觉的行为。即窃取行为人以避开人知觉的方法占有财物，即使财物所有人、占有人发现了行为人的窃取行为，只要行为人客观上实施的是秘密窃取行为，就不影响秘密窃取的认定。例如，单身女子半夜醒来，发现室内有小偷正在翻箱倒柜行窃，女子思量如果惊动小偷可能会受到人身伤害，因此一声不发，任由小偷取走室内财物。

在这种情况下，财物的所有人是知悉小偷的窃取行为的，只是由于惧怕没有声张，但因小偷以为财物所有人不知，因此并不影响秘密窃取行为的成立。

2.秘密窃取行为仅针对财物的所有人、占有人具有秘密性，对第三人是否秘密在所不问。也就是说，在窃取行为发生时，只要财物的所有人或占有人不知即可，财物所有人、占有人之外的其他人明知不影响窃取行为的秘密性。譬如，在人潮拥挤的车站，小偷趁乘客上车注意力不集中之际，将乘客口袋中价值数千元的手机窃走，小偷的行为恰好被其身后的两位乘客看在眼中。由于小偷窃取手机的行为不被财物所有人所知，因此该行为仍然属于秘密窃取。

3.秘密窃取行为仅针对实行行为而言，并不要求贯穿于整个盗窃行为始终。也就是说，犯罪预备阶段并不要求是秘密的，不为人所知的。行为在盗窃预备阶段，以公开的耍弄花招的行为为盗窃作准备，但在取得财物时不为财物所有人、占有人所知悉，则不影响秘密窃取行为的成立。例如，某甲急匆匆跑至某乙家门口，欺骗某乙说其儿子某丙在水边玩耍时不慎落水，某乙情急之下不及锁门奔向某甲所说地点，某甲则顺利窃走某乙家大量现金。某甲以欺骗手段使某乙惊慌失措，不及锁门离家而去，为某甲实施入室窃取创造了条件，某甲的行为仍然是秘密窃取。

二、盗窃罪的行为对象

理论上，对于什么样的财物可以成为盗窃罪的行为对象有很大争议。概括而言，主要有以下几种观点：［7］一是物理形态说。此观点认为要构成盗窃罪的行为对象，必先具有物理上的具体形态，也就是说，只有有体物才能成为盗窃罪的对象，无体物不能成为盗窃罪的对象。二是价值说。该说认为有体性并不是财物必须具备的属性，只要财物具有一定的经济价值，体现其用途和效能，不管它是否有体，都可以成为盗窃罪的对象。三是可支配说。该说认为财物要成为盗窃罪的对象，必须具有事实上的可支配性。四是管理可能性说，包括物理管理可能性说和事务管理可能性说。物理管理可能性说认为财物应限定在有物理的管理可能性范围之内；而事务管理性说认为只要具有管理可能性即为财物，无形的光、电、热是财物，债权、知识产权也是财物。

我国现行《刑法》第264条对盗窃罪采用了概括式的规定，其原意是为了避免列举式规定的不足，不过这却导致了司法实践中判定的困难。

1.不动产能否成为盗窃罪的行为对象。对此，世界各国及地区的规定并不一致，德国刑法典中明确规定盗窃罪的对象只能是动产；［8］日本将动产与不动产分别定罪，普通盗窃罪的对象为动产，对不动产的侵害另设“侵夺不动产罪”，并将“侵夺不动产罪”涵盖在广义的盗窃罪之中；［9］我国台湾地区的规定和日本类似，在盗窃罪章中分设普通盗窃罪、窃占罪和加重盗窃罪等三罪，其中普通盗窃罪是针对动产而言，窃占罪是针对不动产的，同时他们在刑法上的动产与民法上的动产概念并不一致，如土地里的矿产、生长的树木、果树上的水果等，虽然依照民法的规定属于不动产，但是窃取上述财产仍构成普通盗窃罪；［10］美国刑法典明确规定偷盗罪的行为对象是动产，房屋、土地等不动产不能作为盗窃对象；英国的《盗窃罪法》规定，盗窃罪的对象不仅包括动产和不动产，还包括诉讼标的和其他无形财产。［11］我国刑法对此并没有作出明确规定，根据传统的刑法学理论观点，不动产不能成为盗窃罪的对象。［12］但在司法实践中可能出现窃占他人不动产的情况，为了充分保护权利人的权益，借鉴日本和我国台湾地区的做法，将窃占动产和不动产分别定罪，未尝不是一个好的解决路径。

2.作为行为对象的财物是否必须数额较大。世界上大多数国家和地区并没有将数额较大作为成立盗窃罪的条件，但如前“价值说”所主张，只要财物具有一定的经济价值，即可成为盗窃罪的对象。因此，作为犯罪对象的财物，价值性是刑法学者所必须讨论的话题。关于价值性，主要存在三种观点：第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦即只要物品具有客观价值或主观价值，就能成为盗窃罪的对象。其中的客观价值，是指财物所具有的客观的经济价值。例如汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。其中的主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。［13］第二种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。［14］据此，名人的情书可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书就难以成为盗窃罪的对象。第三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。［15］上述三种观点，第一种和第三种观点实质上都认为能成为盗窃罪对象的财物价值包括了主观价值和客观价值，而第二种观点实质上仅包括了客观价值。因此，无论持何种观点，作为盗窃罪的对象，价值性是其不可否认的属性。我国现行刑法规定的盗窃罪的行为类型有五种，即盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，从该规定可以看出，只有第一种类型的盗窃才要求数额较大，其他四种盗窃类型对此并无要求。

3.行为人受托占有的封缄物能否成为盗窃罪的对象。解决这个问题，核心是回答行为人在占有受他人委托占有封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容。对于该问题的回答，有三种观点，一是封缄物整体与其中的内容物均由受托人占有，如果受托人将封缄物或内容物据为己有，构成侵占罪。二是封缄物整体与其中的内容物均由委托人占有，如果受托人据为己有，构成盗窃罪。三是区别封缄物和内容物，封缄物为受托人占有，但内容物为委托人占有。也即如果受托人将封缄物整体据为己有，则构成侵占罪，如果受托人将封缄打开，取出内容物据为己有，则构成盗窃罪。我国司法实践中采取的是第一种，即不区分封缄物整体与其内容物，均根据具体情况可判定为受托人占有，此从以下一则最高人民法院公报案例可见一斑。沪深航公司系有限责任公司。被告人李江为该公司驾驶员，朱庚戌、熊祥文为搬运工。2008年1月12日下午，被告人李江与朱庚戌、熊祥文三人按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。在运输途中，三人经合谋共同从李江驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币（价值共计人民币16万余元）予以瓜分，后该三人以职务侵占罪被定罪处罚。［16］按照区分说的观点，这箱名为“纪念品”的货物属于封缄物，而30枚梅花鼠年纪念金币属于内容物，但本案中，并没有区分，直接认定李江、朱庚戌、熊祥文三人将封缄物打开，取出30枚金币（内容物）瓜分的行为，是利用职务上的便利，将公司承运的货物据为己有，构成职务侵占罪。由此可以看出，我国司法实践中并没有采用区分说的观点。

4.扒窃的行为对象是否仅限于被害人的身上之物。在《现代汉语词典》里，扒窃是从别人身上偷窃（财物）；按照公安部门的理解，扒窃是指在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。“扒窃”一词的地位从一线公安民警在工作时总结出的词汇，演变成作为犯罪类型的法律术语，其内涵和外延势必与之前大不相同。因此，被刑法所规制的扒窃行为对象，不应机械地照搬词典的解释，而应将扒窃的行为对象认定为他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。［17］这里的置于身边附近的财物，如乘客放置在汽车、火车等公共交通工具行李架上的物品等，虽然不在其身体的掌控之中，但因具有随时支配的可能性而成为扒窃的行为对象。

三、持有支配关系

2004年4月10日早晨，被告人韦国权在上班途中路过西安市文艺路时，发现一辆白色凌志400型轿车四个车窗玻璃未关，车灯未熄，但车中无人，停靠在机动车车道，遂潜入车中将车开走，藏匿于西安市建设西路解放军三二三医院停车场。韦国权使用了车内物品，同时为了便利其使用，韦国权还对车辆进行了维修，更换了车牌。2005年1月，公安机关将韦国权抓获。一、二审法院均认为被告人韦国权在发现他人车辆长时间无人管理后潜入车中，并在确信不会被人发觉的情形下，以非法占有为目的，将该车开走、藏匿，构成盗窃罪。韦国权不服一审判决，以开走涉案车辆只是对他人遗忘物的非法侵占，没有非法占有的主观故意，不构成盗窃罪为由，向陕西省高级人民法院提出上诉，二审法院最终维持原判。［18］构成盗窃罪的窃取是破坏原持有支配关系，并建立新的持有支配关系，持有支配关系在判断行为是否构成盗窃罪的问题上，具有极为重要的意义，因此，上述案例中，判定韦国权是否构成盗窃罪的一个核心问题是解决案件中的持有支配关系。

因物具有种类的多样性和物理状态的复杂性，对持有支配关系的判断也相当复杂。刑法理论一般认为，事实上的持有支配关系有两个方面的构成要素：一是持有人具有持有支配的意思，这种对物的持有支配的意思，是主观上的持有支配要素。主观上的持有支配要素，不以持有人是否具有民事行为能力为要件，即无论持有人是年幼无知的孩童，还是患有严重精神疾病的患者，均可能拥有持有支配的意思。主观上的持有支配要素，无须持有人特别声明其有持有的意思。例如，货物所有人委托运输公司将其货物从车站运往码头，在运送货物过程中，运输公司无需特别声明其持有的意思，却对货物有持有支配关系。主观上的持有支配要素，不以持有人具有特别的意思，或者具有持续不断的支配意识为先决条件。即无论持有人是在沉睡之中，还是在无意识状态之下，均可拥有持有的意思。二是客观上可见的事实持有状态，即客观上的持有支配要素。客观上的持有支配要素相对比较明显，即人与物之间有较为接近的空间关系，或者说是在其可支配的范围内，即为客观上的持有支配要素。

一定的事实状态是否可以认定为持有支配关系，除了按照上述主客观两个方面判定以外，还应当结合社会生活中的一般观念来判断，即对持有支配关系的判定，不能只以持有人持有意思的强弱和持有人与持有物空间关系的强弱判定。在上述韦国权盗窃案中，白色凌志400型轿车持有人因醉酒而将车辆车窗玻璃未关、车灯未熄、钥匙未拔停放在路边，其离去时与该车存在着相当大的空间距离，但就社会日常生活的观念，这种持有支配关系并不因为持有人与物的空间关系而受影响，只是该持有支配关系比通常的更为松散而已，但并不影响其持有支配关系的成立。因此，韦国权将车开走，藏匿于西安市建设西路解放军三二三医院停车场，并为了便利其使用，还对车辆更换车牌的行为，破坏了白色凌志400型轿车原持有人与轿车之间的持有支配关系，建立了自己与轿车之间的持有支配关系，构成盗窃罪。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第115页。

［2］赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第164页。

［3］同［1］，第 727 页。

［4］［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第102页。

［5］People v.Sanders,67 Cal.App.4th 1403,1415(Ct.App.1998),转引自［美］约书亚·雷德斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第517页。

［6］［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，理查德·卡德修订：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第197页。

［7］参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第158-159页。

［8］《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1991年版，第146页。

［9］同［4］，第 9、13 页。

［10］林东茂：《盗窃罪的动产》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

［11］参见［美］约书亚·雷德斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第517-518页。