案名：黄某某、何某某贩卖毒品罪案主题：“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收

文◎李润华

案名：黄某某、何某某贩卖毒品罪案主题：“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收

文◎李润华*

［基本案情］2010年10月21日10时许，被告人黄某某打电话给被告人何某某，要求以每克360元的价格赊购1克冰毒，后双方在珠海市斗门区黄某某住处的楼下完成交易。同日19时许，黄某某携带购得的部分毒品以100元的价格卖给蔡某某。次日15时许，黄某某又致电何某某，要求以每克360元的价格购买1克冰毒，双方约定在斗门区信禾汽车站附近交易。随后，何某某驾驶其别克牌小汽车到信禾车站。两人正准备交易时，被公安民警当场抓获。

［诉讼过程及争议焦点］

本案争议的焦点在于法院是否应没收何某某的别克牌小汽车。一审法院判决认定扣押在案的犯罪用工具被告人何某某所有的别克牌小汽车一辆、三星牌手机1台，被告人黄某某所有的金鹏牌手机1台、毒资300元及缴获的毒品，予以没收。”何某某不服，提出上诉。二审法院认为，关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当，应予以纠正。在此基础上，对一审判决作出了改判：“扣押在案的上诉人何某某所有的三星牌手机1台、原审被告人黄某某所有的金鹏牌手机1台、毒资300元及缴获的毒品一批，均予以没收。”

［裁判理由及法理评析］

(一)“供犯罪所用的本人财物”的认定

所谓供犯罪所用之本人财物，是指“不是犯罪行为不可缺少的要素，只是行为人实施犯罪时所使用的物，包括已经供犯罪所用或将要供犯罪所用的物。换言之，供犯罪所用之本人财物，必须直接用于犯罪，于犯罪中起决定性或促进性作用且属于犯罪人本人之财物。应从以下三个方面把握：

1.在与犯罪的关系上，应是直接且专门用于犯罪之物。所谓“直接”是指与犯罪必须有直接关系，即对犯罪的完成起决定性或促进性的犯罪工具。前者如赌博犯罪中的赌资、赌博用具等，后者如抢劫犯罪中所用的刀具、枪支等。当然，此种区分并不是绝对的，应视具体情况而定。比如对同样是平常用于装载旅客的汽车，在用来直接撞击被害人的场合可能就是具有决定性作用的犯罪工具，而在仅用来接送凶手的场合，则可能对犯罪的完成仅具有促进作用。所谓“专门”则排除将平常有其他合法用途仅偶尔用于犯罪的物作为犯罪工具对待，如平常用于载客偶尔夹带赃物的客车，不得以犯罪工具予以没收。[1]

此外，供犯罪所用之物为直接且专门用于犯罪，则犯罪类型仅是故意犯罪而排除过失犯罪。因过失犯罪的被告人在主观上不存在故意实施犯罪，也就谈不上有专门为实施犯罪所用之物。如交通肇事中之车辆，则不应予以没收。但若行为人故意以车冲撞杀伤行人，车辆当然是为供犯罪所用之物，自然应在没收之列。

2.此处的“犯罪”应作扩大理解，既应当包括实行阶段，也包括犯罪预备阶段。德、日刑法对供犯罪所用之物，依犯罪发展阶段不同而细划出供犯罪预备之物。究其法理，“只要准备了，即使实际未被使用，也是没收的对象。这是考虑了社会保安的意思”。可见，供犯罪所用之物不仅包括犯罪实施阶段的实行工具，而且供犯罪预备之物，如果与犯罪的联系密切，也应对其予以没收。判断供犯罪预备之物是否为犯罪工具时，其密切联系可以从三个方面进行考察：一是犯罪预备之物对犯罪实行行为的促进程度，对此应当考虑预备行为的性质及其对实行行为能否顺利完成的作用大小。二是犯罪预备之物对预备行为的实现产生的影响大小。三是犯罪预备之物的使用频次与存续时间，如果频繁性的使用且存续的时间较长，其关系就密切。

3.属犯罪本人财物。立法惯例认为没收的供犯罪所用之物应属犯罪本人财物，此处本人财物意指犯罪分子对财物享有所有权。然而，在司法实践中，犯罪人对财物享有的所有权却存在诸多情形，如与他人共有此物，或对此物享有其他物权、债权等权利。正是由于存在上述种种情形，导致刑法理论界和司法实践部门对认定犯罪“本人”财物存在不同的认识。有观点认为，从刑法条文规定看，本人财物应只限于犯罪人对没收物独自享有所有权，且他人对该物在法律上不得主张权利，否则则侵犯了第三人的财产权益。而有观点则认为，只要犯罪人对财物享有所有权，就应为本人财物，则可以予以没收。即使他人对该物享有权利也不妨碍没收。笔者同意后者的观点，理由如下：首先，从没收的立法目的看，主要是通过没收犯罪人财物来惩罚犯罪，且消除其利用该财物继续犯罪之危险。如果对没收范围限制的过多，则不利于该制度功能的实现。其次，从价值平衡角度来看，没收处分的价值在于惩罚、预防犯罪，维护社会公共秩序和利益，对没收财物所有权的限制则是出于保护第三人利益。在二者之间应保持合理平衡，不能失之偏颇。［2］

(二)没收“犯罪所用之物”应坚持罪刑相适应原则

一般认为，罪刑相适应原则适用于刑罚的裁量，与对供犯罪所用的本人财物的没收看似无关，但笔者认为没收供犯罪所用的本人财物仍应坚持罪刑相适应原则：

首先，关于没收供犯罪所用的本人财物的性质。目前世界各国及地区关于没收的性质主要有两种观点：一是惩罚措施，如美国刑法和日本1974年以前的刑法如是规定；二是保安处分，其与刑罚共同构成刑事制裁体系，起着替代或补充刑罚的作用。后者是目前多数国家及地区通常的做法。有学者认为我国刑法规定的“没收”分为刑罚性质的没收(即没收财产刑)和非刑罚性质没收。后者就是现行《刑法》第64条规定的该类没收是对与犯罪相关联的特定物的没收,其特点是不具有刑罚性质,而是一种非刑罚处罚措施(具有行政罚性质)。［3］可见，我国刑法中关于没收的规定与保安处分有相似之处。但是，不管对此种没收如何定性，其均是刑法所规定的由犯罪分子承担的实体（财产）上的不利法律后果，对此种没收的适用也应遵循刑罚适用的根本原则即罪刑相适应原则。

其次，罪刑相适应原则在没收供犯罪所用的本人财物中的具体运用。我国刑法中罪刑相适应原则的基本要求是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻。对没收供犯罪所用的本人财物而言，就是要综合考虑犯罪所用之物价值的大小、对该财物的没收对犯罪分子整体经济状况的影响程度、犯罪分子是否因该罪受到财产刑处罚以处罚的程度、对与犯罪分子有特定关系的人影响大小、该财物是否具有特定意义如是否为住宅等因素。除此之外，还要判断犯罪分子罪责的大小，即整个犯罪社会危害性的大小，犯罪分子在整个犯罪过程中所起的地位作用，犯罪分子许可使用财物的主观心态，以及该财物在犯罪实施过程中起的作用、使用频率等。通过上述分析判断，以决定对供犯罪所用的本人财物应否没收及没收的范围与程度。

(三)本案结论

本案中，被告人黄某某利用手机与何某某联系贩卖毒品事宜，该手机在整个犯罪中起到联系交易、促进犯罪形成的作用，与犯罪具有密切联系，可认定为供犯罪所用的财物，予以没收。而涉案的别克轿车，系被告人何某某的家庭共同财产，可以认定是其“本人”的财物，但它并不是专门用于实施犯罪，而是偶尔用于贩卖毒品，且该汽车对整个毒品交易的完成并不起决定作用，因而与贩卖毒品犯罪的关联性不强。此外，被告人何某某所贩卖毒品仅为2克，在此情况下没收该车显然有违罪刑相适应原则。综上所述，二审改判不予没收被告人何某某的汽车更能体现刑法规定的本旨，也更能实现法律效果与社会效果的统一。

注释：

［1］王飞跃：《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期，第615页。

［2］吴燕、赵祥东：《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》2005年第 4集，第 59页。

［3］谢望原、肖怡：《中国刑法中的“没收”及其缺憾与完善》，载《法学论坛》2006年第4期，第6页。

*北京市顺义区人民检察院［101300］