德日犯罪论的中国命运考量

2012-01-28马琳

政法论丛 2012年1期

马琳

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

日前，有学者称刑法学在各国的发展呈现出的总体趋势乃是学派尖锐对立，学说越来越多，共识似乎越来越少。［1］我国刑法学界有关犯罪论的争议和“交锋”很好的诠释了这一论断。学者间的争点主要集于如何评价和对待我国现行的四要件犯罪构成理论。在所有的主张中，重构论独树一帜，激烈却不乏有力。该论中大部分学者坚持认为我国现行的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”，而英美的犯罪论体系虽然也有值得圈点之处，但是总体而言，由于诉讼构造、思维模式、文化传统等多种原因，中国借鉴乃至移植英美的犯罪论体系可能风险更大，在最终将目标瞄准大陆法系的时候，虽然法、意等国的刑法理论包括犯罪论体系也都各具特色，但是代表大陆法系刑法理论成就的仍然是德日。于是，“放眼望向世界，目光定格在了这里。”［2］重构论以四要件犯罪构成理论存在难以弥补的缺陷为起点，进而断言中国刑法学体系需要按照德日犯罪论“推倒重建”。毫无疑问，德日刑法学的犯罪论体系乃是重构论的支撑与依托。

一、初遇:落地未曾生根

德日刑法学的犯罪论体系第一次为国人所知悉是在上世纪三、四十年代，其附随大陆法系的整体法学知识而舶来，并且得以短时间内流行。依据德国学者许内曼对于犯罪论发展阶段的划分，彼时在德国占主导地位的是建立在新康德主义哲学基础之上的刑法学体系。［3］P20该体系框架内的犯罪论被称为“新古典的犯罪论”，其具有下列特征:首先，在构成要件符合性的领域，不再认为构成要件是纯客观、记述性的，承认了规范的构成要件要素;其次，形式的违法性论逐渐过渡至实质的违法性论;再次，于有责性中，规范责任论取代了原有的心理责任论。如果从学术价值与地位上评估，新古典的犯罪论可谓“德国刑法理论皇冠上的明珠”。那么，当德国的犯罪论经由日本传入我国的时候，又是怎样一番景象?我们对它的接受和理解程度如何呢?对此，有学者指出，这一时期的中国刑法学，在引进和吸收日本刑法理论的基础上，开始关注犯罪成立的一般性要素。主体、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普遍性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来;但是，对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如，整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。概言之，犯罪成立的条件就是包括主体、客体、律有正条等各种要素都具备，因此这种犯罪构成理论的实质其实就是要素集合。［4］P70陈兴良教授也曾提到，在民国初期的刑法教科书中，尚未形成阶层式的犯罪构成体系，甚至犯罪构成一词也并未出现，而是称为犯罪之要素。［5］可以说，中国社会同德国犯罪论的“第一次亲密接触”是不得要领的。事实上，历史也没有留给当时的中国学人以更多的时间对该犯罪论进行消化、琢磨。

德日犯罪论之“种”于当时的中国无法生根，其原因在于:一方面，德国的犯罪构成理论是假日本之手而传入我国，我们对该理论的理解受制于日本学者的理解与“加工”。难免存在误读、歪曲，更别说两次翻译过程中语意的失散。另一方面，当时国内政治环境相对复杂，包括法科学者在内的知识分子忙于“启蒙”和救亡，不可能仅仅“为学术而学术”，专注于某种法学理论。而随着新中国成立，旧法统被全面废除，德日犯罪论在中国大陆很快销声匿迹了。

二、又见:是山还是一般

建国以后，在经历了初期的“以俄为师，取法苏联”、中期的“法律虚无主义”之后，新中国的法学终于重新获得了生机与活力。改革开放的不断深化加之刑法学人的多方努力，德日犯罪论得以再次进入我们的视野。对此，陈兴良教授撰文道:福田平、大塚仁的《日本刑法总论讲义》……该书虽然只有区区20万字，但却是改革开放以后翻译出版的第一部外国刑法教科书，它使我们有机会直接接触到日本的刑法知识。……我第一次接触到了犯罪论体系的称谓，第一次看到构成要件该当性、违法性与责任的递进式排列，也第一次看到对构成要件该当性、违法性与责任这些要件之间关系的界定，尤其是强调构成要件是犯罪论体系的基础。［5］眼界的拓宽、资料的充实使得刑法学人对德日犯罪论的研究不断深化，而这种“深化”带给我们的除了新知，还有些许困惑。当下，除了少数学者对德日犯罪论仍然保持着“惊艳感”，大部分学者已经转向对该理论的反思乃至质疑。按照笔者的观察，刑法学界对德日犯罪论的“再思考”从两个向度上延伸，即理论本身和方法论(研究德日犯罪论的进路)。下面分别就这两个方面加以阐述:

(一)德日犯罪论的缺憾

世界上并不存在唯一完美的犯罪论体系，当然德日的犯罪论也不例外。从外观上看，德日的犯罪论并不稳定，仍处于发展之中;进入到该理论的内部，其又具有难以克服的矛盾。亦言之，无论是动态还是静态的审视，德日犯罪论都存在这样或那样的问题。

1．外在的不稳定性

德日刑法学有关犯罪论体系的争论长达数百年。各家学说各执一词，歧见纷呈。［6］如果将犯罪论体系定义为“犯罪论中阐述形式的犯罪概念所包含的具体要素及其内容的逻辑顺序”，那么在德日刑法学中有代表性的犯罪论体系竟有八种之多。［7］P67除了为我们所熟悉的主流观点即构成要件符合性、违法性和有责性之外，区分行为、不法和责任的体系，区分行为、构成要件符合性、违法性和责任的体系以及区分行为、构成要件、违法性、责任和可罚性条件的体系等，也都是具有影响力的学说。而发端于李斯特——贝林格——宾丁的经典体系，事实上也经历了漫长的衍进，才形成今天的构造。概括言之，这些变动指涉三个方面:犯罪构成从客观的构成要件扩展为主客观的构成要件;违法性从形式判断转为实质判断，再到行为无价值的刑法观，然后是多元整合的理论观;责任论从心理责任论过渡到规范责任论，再到责任预防论。［8］德日犯罪论体系的变动不居，常使人产生无所适从之感。［6］笔者以为，类似“无所适从之感”对于我们把握这一犯罪论还在其次，实际上德日犯罪论的“不稳定性”中值得我们思索的地方还有很多。

德日犯罪论的“变动不居”表明其仍然处于发展和自我完善的过程中，但是该特征基本上为我国刑法学者所忽略。首先，必须承认的是，学界对德日犯罪论的动态研究是比较匮乏的，提起德日的犯罪论，呼之欲出的通常是“违法是客观的，责任是主观的”论断，细想起来，这已然是1900年代古典犯罪论的观点。当然，如果说我们的研究仅仅定格在百年之前，这是夸张并且不负责任的，实际情况是，学者们的确注意到德日犯罪论后来的变革，比如，在违法性中加入主观因素，在责任中考虑客观因素等等。而这些也涵盖了新古典犯罪论、目的主义犯罪论和机能主义犯罪论的内容。只不过，目前学界对于德日犯罪论的理解和提倡，主要还是以古典犯罪论、新古典犯罪论和目的主义犯罪论为蓝本展开的，从时间上看，大致是1970年以前的学说。对于目的主义犯罪论，特别是机能主义犯罪论研究的不充分，使得我国学界没有及时跟上德日犯罪论前进的脚步，该理论在我们手中极容易成为“教条”，变得僵化。于是，德日的犯罪论只不过是“我们所认为的德日犯罪论”，它的不稳定性、多样性被我们的头脑简化为稳定和唯一。其次，德日犯罪论在其发展过程中的几个拐点，彰显了德日刑法学者特定时期的学术转向，毫无疑问，任何一次学术倾向转换的背后都是具有深刻驱力的，遗憾的是，这些同样没能引起我国学界足够的重视。依据笔者所掌握的资料，只有少数的学者意识到该问题并加以探讨。有学者称明晰的勾勒出哲学思想的发展与德国犯罪构造论演变的关系，可以使我们更透彻的认识德国犯罪构造发展的深层原因与基本趋势，基于此，我们才更有可能把握随着社会思想而派生出的历时性向度。［9］肇始于1970年前后的机能主义犯罪论尝试从刑法的目的设定出发构建犯罪论体系，其依据乃是通过当时某些哲学思想所形成的目的合理理论。历史上德日犯罪论发生转折的几个关节点，都存在相应的哲学思潮作为基石。有学者称近代西方哲学发生了研究重心的转换，即从重点研究“本体论”问题转向重点研究认识论问题，简称认识论转向。［10］P81投射到犯罪论体系上，或许可以解释自最初的古典犯罪论至当下的机能主义犯罪论的衍变，即从重视“本体”到立足现实、从只问本质到也问目的(合理)。显而易见，如果我们不思索德日犯罪论背后的哲学转向，就很难理解犯罪论的趋势，导致断章取义。

德日犯罪论的不稳定性表明该理论的动态性，而对于动态性研究的不足将导致其在中国刑法学的语境下成为“铁板一块”。一方面，我们不能只关注它的某个特别的发展阶段，而忘却理论应当与时俱进。并且如果要透彻的理解德日犯罪论，必须注重对其背后社会思潮和哲学依据的考察。另一方面，该理论的不稳定性增加了我们把握它的难度。刑法学界能否从其发展阶段和哲学转向中寻找到一般的、普遍的东西，这是问题的关键。

2．内在的缺陷

进入德日犯罪论的内部，其构造也存在不恰当之处。笔者在最初接触德日的(古典)犯罪论时，就产生了不少疑问，首当其冲的就是对于将违法性作为犯罪成立的要件之一的不解。我们明明是在认定犯罪，为什么又转而讨论“违法”呢?因为一般来说，犯罪就意味着违法(刑法)，犯罪是内化于违法之中的。也就是说，犯罪正是由于法律的规定才成其为犯罪。当用一个或者几个要件来框定犯罪之后，其自然而然就违法了。接下来，笔者对责任的理解又出现了偏差。本来，责任应当在确立犯罪之后考量，譬如经常提及的“罪责刑相适应”刑法基本原则中，责任与犯罪虽然有关联，但毕竟是相互独立、界限分明的。责任如果作为犯罪成立的要件，罪与责不就混为一谈了吗?对于第二个疑问，笔者后来逐渐明白，自己对德日犯罪论中责任的解读出现偏差，这里的责任是指非难可能性;而“罪责刑相适应”中的责任是伴随犯罪而产生的必然结果，对它的考察必须在确定犯罪成立之后才能进行。前后两个责任实际所指涉的内容是完全不同的。但是，关于第一个疑问，笔者至今也没能找到有说服力答案。

进一步分析德日的犯罪论，我们会发现，其并不像某些学者宣称的那样“复杂和精致”，亦谈不上把“简单问题复杂化”。从其构建的初衷来看，德日学者绝对是尽量把“复杂问题简单化”的。暂时抛开体系的束缚，试想一下人们在做出某种价值判断的时候是不是需要综合考虑各方面的因素?因为犯罪是一种否定性评价，我们于认定犯罪时必须要考虑到方方面面，假设我们找到了所有需要考虑的因素并且能够厘清它们的界限，然后一个一个(此时没有固定顺序)的加以分析、衡量，当考察完毕该给出最终结论的时候，我们心里打鼓了:毕竟涉及罪与非罪，某人的命运会因此改变，慎重起见，还是再多考虑考虑。于是我们回头把收集到的各种信息又想了一遍乃至多遍，这其中也包括对某一特定信息的反复考察。从常识出发，这样才是判定犯罪的正常思维过程，也就是综合、多次判断。可是，德日的学者明显是反其道而行之的，其犯罪论是一种单线的、不可逆的思维路径，相比于综合、多次的判断，它仅需要一次判断。只要按照事先设计好的程序走一趟，无须回顾，就可以确定犯罪是否成立了。从这个意义上讲，德日犯罪论所希望达到的效果其实是“化综合为单一”、“化繁为简”。为了达到该目标，德日学者极其抽象的对行为进行了切分，割裂了其客观方面和主观方面，将前者置于构成要件符合性中考虑，把后者放入有责性中衡量。具体来看，首先，在构成要件符合性的领域，构成要件是行为表现的纯外部记述，不带有任何的价值判断。贝林格基于自然主义的行为论建造构成要件，把行为理解为不带有任何主观因素的身体运动。如此定义行为太过“机械”和“原始”，已经与今天的行为概念相去甚远，但是如果想不通这点，又无法理解记述的构成要件，进而影响正确判断违法性在犯罪论中的地位。其次，于违法性的范围内，要对其进行形式判断。这是指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。换言之，形式的违法性是从形式上将违法定义为违反法。将违法性解释为违反实定法规，是最容易被人们理解的，也不存在什么错误。［11］P141再次，有责性又称非难可能性，即对符合构成要件并且具有违法性的行为能否进行道义上的非难。其内容一般包括故意、过失、期待可能性等等。如果行为符合构成要件，就进入下一步的违法性判断，在具备违法性的基础上，再进行有责性评价。构成要件符合性、违法性和有责性三者之间有着严格的界限，各自具备特定的功能，相互之间不可混淆。

然而，德日古典的犯罪论所确立的规则随着时间的推移受到一轮又一轮的挑战。先是受到被称为新古典犯罪论的冲击，缘起于麦耶发现规范的构成要件要素。麦耶认为构成要件中不仅有描述性的要素，还有规范性要素。描述性构成要件要素是能够“在外部世界实现，并且其意义能在感觉上被感知理解”。相反，规范性要素不能通过对构成要件所描述事物外部特征的把握就能获得认识，它们是与价值相关联的要素，是具有评价必要性的要素。例如，猥亵、欺骗等等都属于规范的要素。承认规范的构成要件要素，基本上就无法再认为构成要件是纯客观、记述性的，其是具有一定价值评价内涵的。又因为刑法上的价值评价其实就是在讨论是否违法，这样，构成要件要素不可避免的与违法性发生了关联。［12］进而，作为犯罪论体系第一要件的构成要件符合性与第二要件的违法性之间界限开始趋向模糊。此时，违法性中又引入了实质的违法性论，把不法理解为“社会侵害性”。对规范性构成要件和实质的违法性的理解，也改变了对构成要件与违法性的关系的认识。［7］P73构成要件成为违法类型，行为符合构成要件，原则上就成为违法性的存在根据。这样，构成要件符合性就具备了违法性推定机能，符合构成要件的行为进入到违法性领域，只需考察是否是正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由即可。该种意义上的违法性判断成为消极、简单的作业，动摇了违法性作为犯罪论体系要件之一的地位。显而易见，构成要件符合性与违法性于这一时期已经发生了混淆，从原本的界限明晰发展到“你中有我，我中有你”。并且，此处还存在另外一个困扰，既然构成要件已经成为违法类型，那就意味着行为只要符合构成要件就可以推定其违法，而正当防卫、紧急避险作为符合构成要件的行为，为什么不能被直接推定“违法”呢?为什么还要对其进行实质的违法性判断呢?德日的刑法理论没能很好的回答该问题。

古典的犯罪论所面临的第二个困境是目的主义犯罪论的兴起，主观的构成要件要素的引入，置有责性于尴尬境地。倡导目的行为论的威尔兹尔基于人类行为的现实存在对犯罪论加以改造，把故意、过失等主观要素纳入构成要件当中。而故意、过失等原本是属于有责性范围所讨论的内容，确立主观的构成要件要素的地位，意味着构成要件从违法类型发展为违法、有责类型。为了解决好故意、过失的体系地位，学界把故意、过失区分为构成要件的故意、过失和责任的故意、过失，并且认为这两者的功能是不同的，不可相互替代。但是同时，学者们又认为，这两者“并非两种不同的故意、过失”。如此解释，实在令人不知所云。无法否认的是，故意、过失等主观要素被纳入构成要件之后，有责性与构成要件符合性的界限也开始变得不明朗，原本属于有责性考察的对象渗透到构成要件符合性中，有责性在犯罪论体系中的地位如违法性一样受到削弱。古典的犯罪论经历两次演进之后，造成构成要件符合性与违法性和有责性之间由清晰定位发展为不能区分的整体，原来的逻辑清晰、层次分明的犯罪评价结构演变为模糊不清、相互缠绕的一体化结构，且整个体系也已经不完整，甚至可以说是名存实亡。［12］德日犯罪论的发展脉络不得不令笔者猜测，构成要件符合性一旦涵盖绝大部分的犯罪成立要素，违法性和有责性的体系地位就会不断弱化，三者呈现“此消彼长”的态势，构成要件符合性或许在将来直接取代犯罪论，而这是不是意味着德日犯罪论体系与我国现行的四要件犯罪构成理论发生“趋同”呢?

德日犯罪论内在的缺陷，进一步说明我们决不能不加任何保留的引进该理论，对待它的态度应当理性和谨慎。有学者曾经指出:一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景，而且需要做长期的论证工作，该工作的争论需要时间，结论的整理也很繁杂。［13］

(二)方法论的困惑

黑格尔曾说，学科的方法不是外在的形式，而是内容的灵魂。［14］P427换言之，学科的研究方法相当关键，针对同一对象，采用不同的方法或许会得出不一样的结论。在社会科学领域更是如此，该学科的特性决定了结果的开放、多样。难怪有人提出，做学问无招胜有招!［15］P95然而据笔者观察，我们对于方法的接受是无限的，但是对结论的接受却是有限的。大部分人能够容忍方法的“另类”，可是结果总要“八九不离十”，处于大致“正确”的范围之中。普通民众可以“重结论，轻过程”，但是学人却必须两者兼顾。这一道理于法学学科同样适用。陈兴良教授提倡用“哲学”的方法来研究刑法，或者说，正是由于其主张用“哲学”方法来研究刑法，才会认为德日的犯罪论体系“精美”，进而得出重构论的结果。毫无疑问，没有“刑法哲学”的探讨，我国的刑法学知识整体难以达到较高的理论水平;没有“刑法哲学”的铺垫，德日的犯罪论也不可能在中国受到如此的瞩目。问题在于，哲学方法作为刑法的研究方法是否总是恰当呢?

包括德日犯罪论在内的诸多刑法理论，目前尚无法在中国的法学实践和社会现实中得到验证，我们对于它们的讨论不自觉也毫无办法的陷入“合理想象”，形成“研究基本靠想”的模式。而哲学不仅是“思维的产物”，而且是比诸如法学这种特殊科学更高档次的学问，从这个意义上说，在法学研究中采用哲学方法似乎是理所当然的。然而，即使是“理所当然”的东西，也并不意味着毫无问题。文德尔班在其传世之作《哲学史教程》中论述到，哲学对于其他科学之间没有一种亘古不变的固定关系。有时哲学处理包括在特殊科学中的问题时，哲学运用它更广阔的远见和趋于统一的倾向性，为解决问题贡献出有价值的因素;但在另一些时候，哲学表现为因循抄袭，在此时，如哲学得到的是与科学相同的结论，哲学就显得无用，如哲学还希图提供与科学不同的结论，哲学就显得危险了。［16］P13由此可见，哲学对于法学所能够提供的帮助和指引，其实是时隐时现、不确定和有限的。实际上，刑法学界有不少学者都对用哲学方法来研究刑法持怀疑态度。例如有学者称，哲学研究高度抽象，如何将其与刑法学研究融为一体，在刑法哲学研究中注入常识主义的内容，不是一个容易解决的问题。［1］笔者以为，哲学相较于其他特殊科学，更注重自身体系的构建和完善，并且其完善过程是通过抽象思维，即追求逻辑上的完满来达成。如果依照哲学的追求来考察犯罪论体系，就必然十分在意该体系的自洽性，即体系内部构造是否符合逻辑。然而，内在逻辑的完满不可能成为犯罪论的全部，因为刑法学是一门强应用性的学科，任何关于它的理论都必须并且能够进入实践领域加以检验。爱因斯坦曾说，纯粹的逻辑思维不能给我们任何关于经验世界的知识，一切关于实在的知识，都是从经验开始，又终结于经验。用纯粹逻辑方法所得到的命题，对于实在来说是完全空洞的。笔者以为，德日犯罪论一百年来的发展的脉络就彰显了这个道理。德日古典犯罪论的学者单纯追求体系上的完美，分割了行为的主观方面和客观方面，但是很快就发现，现实中行为的主客观方面根本无法彻底区隔，因为行为总是包含着意思的。［12］伴随着规范的构成要件要素和主观的构成要件要素的确立，德日的犯罪论体系逐步开始自我否定。先是威尔兹尔脱离了以前的抽象思维方式，以“事物的本性”为基础，重构了犯罪论，后来罗克辛又尝试从刑法的目的设定出发建构犯罪论。在德日犯罪论已经发生转向的今天，仅仅用哲学方法来研究包括犯罪论在内的刑法理论并不恰当，甚至可以说是一种倒退。我们还是应当更加关注现实，注重刑法的实践品格。

三、余论

德日犯罪论就像一座远方的山，由于存在某些隔膜，导致我们把它看得过高。当我们有机会走近甚至翻越它的时候，顿觉不过如此。

第一，“中西之争”乃是中国百年历史的“元命题”。自从国门被列强打开，各种西学纷纷涌入。而据说二十世纪上半叶的中国学术，各门学科均有骄人建树，唯独法学遗产单薄。［17］P132究其原因，正是不顾中国本土现状，只是翻译、抄袭德日法学所造成。当然，那个时代的法学学人有其苦衷，面对内忧外患，有些事情是迫不得已的。但是，今天中国法学的局面大不同于以往。我们有选择权，我们能够更加从容的面对德日法学，仔细地分析它的优劣，然后结合本国的实际状况，得出最佳答案。

第二，对于有学者声称德日的犯罪论较我国四要件犯罪构成理论更有利于保障人权，笔者认为这一论断无法成立。首先，从当今德日犯罪论内部构造来看，在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地认定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。本来，构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内，但是，由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗?［18］其次，历史表明，德日犯罪论并没有阻止德国和日本的法西斯化，相反，这种刑法在某种程度上依然可以为法西斯主义刑法服务。［19］犯罪论不可能承受保障人权的重任，如果只靠犯罪论就可以保障人权，那么刑法实践将变得异常简单，只要将人权保障作的比较好的国家的法学理论全盘引进，那么我们国家的人权状况就能一下子改善了，而这压根就是不可能的。

第三，德日犯罪论第一次进入我国的时候，由于种种原因，并未引起任何反响。多年以后再次面对德日犯罪论，刑法学界基本上由最初的“眼前一亮”走向对该理论的反思和质疑。目前，“理性对待”是出现最频繁的词汇，这反映出绝大部分刑法学人都能够比较客观和冷静的看待它。德日犯罪论所具有的外在不稳定性，表明该理论还在发展，而其内在的缺陷，显示出该理论仍需完善，由此可见，德日犯罪论的中国命运不容乐观。

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