被害人的认可能否成为违法性阻却事由

文◎王 璠

被害人的认可能否成为违法性阻却事由

文◎王 璠*

一、基本案情

犯罪嫌疑人程某某于2010年9月至2011年10月，在潘某某所经营的北京市密云县盛世洁佳美保洁用品有限公司担任业务员期间，利用给北京市密云县、平谷区和顺义区的超市等运送公司出售的卫生用品并单独结账的职务之便，共分4次11笔将相关超市已支付的人民币5万余元货款据为己有 （现第一次侵占货款的事实缺乏充分书证支持）。后在潘某某知道实情的情况下，犯罪嫌疑人程某某先后向潘某某出具三张欠条，将其所侵占货款的数额以欠款的形式予以固定。2011年10月15日，犯罪嫌疑人程某某向潘某某出具了最后一张借条即第4张，所写金额是其所侵占货款的总数额为人民币51000元，前3张欠条自行作废。后潘某某因购房让其归还借款，犯罪嫌疑人程某某在无力返还的情况下，于同年10月25日向北京市密云县公安局投案自首。

二、分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人程某某的行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人程某某的行为构成挪用资金罪。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人程某某的行为不构成犯罪，本案系民事纠纷。

三、评析意见

笔者认为，现有证据下，犯罪嫌疑人程某某与潘某某之间是民事纠纷，本案非刑事案件，即犯罪嫌疑人程某某的行为不构成犯罪。

（一）对本案进行分析，首先需要厘清北京市密云县盛世洁佳美保洁用品有限公司的性质

根据北京市密云县盛世佳美保洁有限公司的企业法人营业执照显示，该公司系潘某某一人出资注册成立,符合《公司法》中一人公司的特征。因此，该公司是法人，以其全部资产对公司债务承担责任，潘某某是法定代表人，作为唯一的股东以其出资额为限对公司承担责任。依据《公司法》第64条，该公司的决策过程和潘某某认可欠条的行为，可以认定：潘某某的认可行为可作为该公司行为，具备成立合法民事债权债务关系的要件。

（二）对犯罪嫌疑人程某某具体行为形态的分析

1.犯罪嫌疑人程某某的整体行为落实在不同的时间区间内，最终整合而成，每次行为可以单独评价为一个违法犯罪行为。每次的数额在人民币1万余元至数千元不等。

2.每次行为实施完毕均对应着一张欠条。在犯罪嫌疑人程某某每次将公司货款挪作他用后，因被潘某某催要或其主动告知，向潘某某出具其所侵占货款的欠条、借条。

3.潘某某对犯罪嫌疑人程某某的前行为予以认可。每次侵占货款之时，潘某某对此是不明知的，但因为欠条这一事实的存在，潘某某知晓了犯罪嫌疑人程某某的具体行为，并予以认可。同时由于公司性质，潘某某的认可行为可等同于公司的认可行为。

（三）在被害人的后行为覆盖犯罪嫌疑人的前行为，即被害人认可的情况下，可否评价犯罪嫌疑人程某某的行为为犯罪

笔者认为本案是一起由“刑转民”的案件。

1.刑事可否转化为民事。笔者认为，在特定情况下可以转换。如被害人认可的情况下，就是违法性阻却事由的一种。得到承诺的行为不违法。“被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”［1］违法性阻却事由是指，“暂时符合犯罪客观要件，实质上排除了行为的违法性的事由。由于该事由的存在，导致最终得出的结论是行为不符合客观构成要件。”［2］被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：“被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。”［3］此时，作为具有民事行为能力的被害人，基于其真实的意思表示，在自己的权限范围内，自愿放弃了被侵害法益，同时也就等于放弃了刑法对此法益的保护，且这种承诺并不违反公序良俗，已无运用公权力进行处理的现实必要性与可行性。笔者认为，被害人承诺作为违法阻却性事由之一，是公权在法律可控范围内对私权尊重的一种体现。

就本案，如前文所述，在各自的具体时间段内，犯罪嫌疑人程某某的行为是可以评价为违法犯罪的，但归其一点，欠条的存在，表征了犯罪嫌疑人程某某侵占货款的非法性已转换为合法性，是潘某某承诺的体现。此时，双方形成了债权债务关系，潘某某为债权人，犯罪嫌疑人程某某为债务人，在双方没有明确还款日期的情况下，潘某某持欠条可以随时要求犯罪嫌疑人程某某返还欠款。欠条成了本案的违法性阻却事由，具有抗辩性。那么，这里还要再论证一下公司财物可否转化为潘某某私人财物，涉及到该司的性质和法定代表人的权力。在一人公司中，潘某某作为公司的法定代表人，是公司的出资人和实际经营者，在不违背公司章程的情况下，对公司的财物拥有当然的处分权，他的意思也是公司的意思，法人的独立人格隐形，公司失去了独立的意志。虽然这些货款属于公司的财物，犯罪嫌疑人程某某私吞货款客观上造成公司财产的损失，侵犯了公司的财产权利。但潘某某依权限进行了处分，承诺了这种损失，证明其真实自愿的对犯罪嫌疑人程某某侵占货款的行为予以认可，放弃了刑法所保护的自身利益。潘某某认可犯罪嫌疑人程某某利用职务之便侵占货款的行为，使案件整体性质上发生了转变，也就是由刑事到民事的性质转变。刑事法属于公法范畴，民商事法属于私法范畴。故笔者认为，在把握了案件性质的前提下，出于刑法的谦抑性特征，本案不宜由公权力介入，潘某某向有管辖权的法院提起返还欠款的民事诉讼更为妥当。

2.追究其具体时间段内实施的违法犯罪行为有无必要。张明楷教授认为只有同时具有法益侵犯性（客观违法性）和非难可能性（主观有责性），才能认定为犯罪，即刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪。只有当能够将客观违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。［4］综合分析全案发展脉络，是刑民交叉、循环往复至最终的刑转民，呈现出一个不断交替演进的过程。虽犯罪嫌疑人程某某在各自时间段内的具体行为均有法益侵犯性和非难可能性（犯罪嫌疑人程某某具有非难可能性是毋庸置疑的，这种客观违法行为及结果是归责于他的；其利用职务之便，不论是侵占亦或是挪用货款，均侵犯了刑罚值得科处的法益），但伴随着每一张欠条，被害人的后行为不断地覆盖着犯罪嫌疑人的前行为。故单独评价并追究各自具体时间段内的行为已无必要，此时犯罪嫌疑人程某某有责但不违法，其客观行为已不具有法益侵犯性（实质的违法性），丧失了犯罪的基本特征。且，单独评价犯罪嫌疑人程某某的前行为，无法对后行为做出客观全面的评判，从而颠倒顺序、造成逻辑上的混乱。

3.“刑转民”是否是对犯罪嫌疑人程某某的放纵。诚然，犯罪嫌疑人程某某是在潘某某向其索要货款的情况下，无奈告知实情，出具欠条是被动的，其行为具有一定的危害性，不进行刑事处理，似乎是种放纵。上文已论述，本案当属民事案件，不告不理，放纵与否，只是局外人的评判，都不会影响当事人债权债务关系的客观存在及其处分诉讼权利的意思自治。

4.承诺的时间。本案被害人的承诺是否存在于行为之后。被害人的承诺要求 “承诺的时间应在行为之前，而不能在行为之后。事后的承诺当然是无效的，否则，国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。”［5］笔者认为不宜评介为事后承诺。犯罪嫌疑人程某某的后三次行为是整个案件事实的组成部分，是连续行为。单独评判第一次的行为，无法全面客观地把握案件，否则本案就不存在被害人承诺，欠条、借条也不能得到认可。且第一次不认可，后三次认可，有悖于公民意思自治原则。

注释：

［1］田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2005年，第342页。

［2］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年，第247页。

［3］张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007 年第三版，第80页至81页。

［4］同注［3］，第 81 页。

［5］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第262页。

*北京市密云县人民检察院[101500]