论中国律师在海外融资上市中的法律定位、作用和责任

李志强 章丹雯(上海金茂凯德律师事务所 上海 200021)■文

自上个世纪90年代初中国第一只H 股海外融资上市以来，一批又一批中国企业开启了海外发展之旅。随着中国加入世界贸易组织融入经济全球化，越来越多的中国律师开始涉足海外融资上市的专业法律服务，期间有经验，也有教训。正确把握中国律师在海外融资上市中的法律定位、作用和责任，有利于中国律师在中国法律服务市场进一步对外开放的新时期寻求新的更大发展空间。

一、中国律师在海外融资上市中的法律定位

随着国际金融市场的日益开放与融合，国际资本流动的全球化、自由化程度进一步加深，中国也在全球化的浪潮中日益融入到国际资本市场的大局中。在改革开放中不断壮大的中国企业已不再局限于国内市场的筹融资和发展，更将国际市场作为一个更广阔的平台，进行资本、实业的运作。近年来，中国概念股在纽约、伦敦、新加坡、德国等国和中国香港特别行政区的证券市场上掀起了高潮，中国企业的海外融资规模也不断扩大。

从广义上而言，海外融资的方式非常多样，包括了海外发行上市、国际债券融资、国际股票融资、海外投资基金、外国政府贷款、大型海外项目融资等多种方式，其中海外发行上市是众多中国企业海外融资的第一选择。从中国律师的专业服务角度观察，中国企业的境外上市可以分为两种模式，即在中国注册股份有限公司发行境外上市外资股和涉及在中国境内权益的境外公司在境外发行上市。从实践来看，前一种方式被国有企业、大型民营企业采用较多，而后一种企业则成了中小型民营企业实现证券化、国际化的捷径。

然而，无论是哪一种方式，由于涉及到中国境内的权益，均需要持有中国律师执业资格的律师在其中发挥作用。传统意义上，中国律师在企业海外发行上市的过程中被定位于中国法律服务的提供者，即就海外发行上市主体涉及的境内权益的合法合规性出具法律意见，这包括了企业改制重组、开展尽职调查、出具法律意见书、回复有关中国法律问题等，可以说与企业在国内发行上市过程中的定位差别不大。

但随着中国律师海外发行上市业务量的不断增大，中国律师也在不断拓展专业服务领域，中国律师已经可以突破中国法律服务提供者的角色限制，进一步成为整个海外融资上市的协调人、策划人。

中国律师的这种定位转型是与中国企业海外发行上市市场的不断扩大息息相关的。随着越来越多的中国企业将眼光瞄准了海外资本市场，其中大部分企业家并不熟悉海外资本市场的操作模式、中介关系、运作规则等，而中国律师已有了一定在海外发行上市融资服务的经验，同时兼具与国内企业客户、政府机关沟通的天然优势，与国内企业的联系更为紧密，更可以了解客户的需求与顾虑，与客户形成相互信任的时间一般较早，从而在项目前期，可帮助客户在选择融资方式、上市地点、时间安排、组织结构等关键事项上进行个体化、差异化的设计与安排，在项目启动后，在选择适合的中介机构、与中介机构的沟通与协商方面，中国律师的经验与经历也愈加丰富和娴熟，可以有效地架起客户与中介、监管机构之间的沟通桥梁，降低沟通的成本，有效推动项目进展。

所以说，中国律师在海外融资上市中的定位天然是中国法律的服务提供者，还可以进一步拓展为项目的协调人、策划人，成为中外律师专业服务团队的牵头人和领导者。

二、中国律师在海外融资上市中的作用

中国律师在海外融资上市中的作用与其定位是密切相关的，随着中国律师定位的不断拓展，其作用也将辐射更广、体现地更为重要。本文将从中国律师的工作范围角度，主要从开展尽职调查、设计执行上市方案、协调决策三个方面简述中国律师的作用。

(一)开展尽职调查

无论中国律师的作用如何变化，对上市主体在中国大陆所涉及权益进行尽职调查是中国律师开展工作最基础、最根本的工作，也是中国律师发挥重要作用的基石。中国律师需根据我国颁布的一系列的法律法规对上市主体所涉中国大陆权益的各个方面进行合规性的核查，同时又要针对中国大陆权益在作为海外上市主体重要组成部分涉及的可行性、审批权、外汇等特殊内容发表意见。具体而言，尽职调查的主要内容和关注点如下:

1、境内公司的主体情况。主要核查设立、变更、股权质押、公司章程、组织形式和机构设置、经营范围和经营期限、投资总额和注册资本等情况，公司是否发生过合并、分立、重组、资产置换等情形，是否存在股权转让限制，股东是否具有出资人资格、出资是否合法、出资资产是否存在法律障碍或风险等。核查的内容与国内上市发行基本一致，但是规范的要求有所不同，不存在必须改制为股份有限公司、必须设置完整的内部组织机构等强制性规定，基本要求是合乎中国法律规定，关注的重点在于依法有效存续、股权关系清晰、有适当的运营资本等。

2、公司的财产和财产权状况。主要核查公司的土地使用权、房产情况是否取得、持有合法，拥有的商标权、专利权、著作权、特许经营权等无形资产是否取得完备的权属证书，是否存在侵犯他人权益的情况，主要生产经营设备的情况，财产是否存在权利限制，租赁情形是否合法等。不同的企业的财产情况关注点不尽相同，例如房地产开发企业的土地使用权和房屋所有权的取得、持有、使用、限制情况一般是核查的重点，关系到房地产估值以及整个上市主体的资产价值;对于一般生产型企业则重点关注其生产经营场所、设备的自有、租赁和使用限制情况。

3、境内公司或资产的近期经营状况。主要核查公司是否持有与其实际经营相应的相关许可、证照，是否存在将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法有效性，是否曾经存在或正在进行或未来存在潜在的诉讼、仲裁、行政处罚等情况，与经营相关税务、环保、产品质量、技术标准是否合规。除了一般国内发行上市亦会核查的情形外，海外融资上市还需特别关注非常见的业务模式是否存在商业正当性，金额较大的应收款、应付款是否是因为产品质量问题引起的，产品的技术是否存在侵犯他人专利等情况。

4、诉讼、仲裁或行政处罚。主要核查境内公司及其控股股东、上市公司董事是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚。一般而言，由于国内没有系统完整的诉讼情况查询系统，所以中国律师发表意见是基于当事人的书面承诺以及通过户籍地法院查询、最高人民法院执行情况的官方查询等各种途径的调查结果而出具的。

5、海外子公司。主要核查设立、变更时在国内的审批程序是否合法、外汇程序是否已经合法履行。

6、其他。包括了税务、劳动和社会保险等，核查的内容与方式与国内发行上市相似。另外，对于关联交易，一般境外会计师会按照上市地的企业会计准则统计关联交易的数据，但中国律师也需要核查境内公司及其控股股东、实际控制人与关联方之间的关联关系，以及占比较大或存在其他附加条件的关联交易是否合法、是否存在损害其他股东利益的情形。

7、除了上述与国内发行上市的核查范围类似的内容以外，对于海外发行上市项目，中国律师还需要配合境外上市保荐人、境外律师等的要求，针对境外监管部门关注的中国企业海外发行上市的审核或特殊事项进行核查并发表意见，例如是否需要获得政府部门审批、是否需要进行对外投资的外汇登记等。

(二)设计执行上市方案

一般而言，设计并执行上市方案通常是发行保荐人或承销商主导的事项。然而，笔者认为，由于中国律师存在与客户联系更加密切、更加熟悉客户的需求以及熟悉中国政府监管机构监管模式等天然的优势，加上中国律师在海外融资上市过程中日益积累的项目经验，中国律师也可以在设计并执行上市方案这一环节发挥重要的作用。

设计上市方案，包括了项目初期的上市结构重组以及包括上市地点、整体进程安排等内容的整体上市安排。中国律师可以根据前期与客户的充分沟通以及尽职调查，与其它中介机构进行讨论和论证，以期选择最符合客户实际情况及要求的上市方案，并尽量降低客户的上市成本。在设计上市方案的过程中，中国律师需要特别关注以下两个方面:

1、发行上市模式，诚如前文所述，目前中国企业到海外发行上市主要有在中国注册股份有限公司发行境外上市外资股和涉及在中国大陆权益的境外公司在境外发行上市两种情况，不同的情况选择会涉及到是否需要中国国内监管部门的审批的问题。对于在中国注册股份有限公司发行境外上市外资股的情形，根据中国证券监督管理委员会发布的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》，中国证监会“依法按程序审批，成熟一家，批准一家”，其中如果境内企业是国有控股的企业，则还需通过国有资产监督管理部门的批准。而对于外国企业在境外发行上市涉及在中国大陆权益的情形，则需针对为上市发行而进行的重组过程，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》等规定判断是否需要取得商务主管部门的审核、审查。选择模式不同，不仅需要审批的机构不同，需要达到的标准也不尽相同，所付出的时间、精力、成本可能会有很大差异。中国律师需要在熟悉不同的审批要求的基础上，根据企业的实际情况、国内和国外监管部门的不同审批要求设计发行上市模式。

2、上市结构重组。通常中国企业在启动海外发行上市项目时，都还没有适合的公司股权结构，需要在境内和境外重新搭建一系列的控股平台、持股公司。中国律师可以在搭建境内股权结构中发挥主要作用，一般而言，公司搭建境内股权结构需要从公司性质与行业入门门槛之间的联系、审批成本、税务成本、外汇管制等方面进行综合考虑，作出最适宜的方案。每一种股权结构的搭建都有其特殊性，只有根据客户的实际需要进行审慎全盘的考虑，才能研究出最符合客户需要的股权结构搭建方案，这点对中国律师的专业水平、综合能力都很具有挑战性。而在境外股权结构的搭建则相对比较简单，需要考虑的因素会比境内少一些，中国律师可以与境外律师合作，共同设计方案。但需要注意的是，对一些境外法律认可的股权结构、控制模式，中国律师需要考虑境外结构与国内的联系以及可能受到的国内法律的限制。

在执行上市方案的过程中，中国律师在境内完全有能力协助客户草拟各种合同文本、办理各种审批手续以及进行与政府有关部门之间的沟通，同时中国律师还可以依据专业和经验，提供管理人员推荐和培训、中介尽职调查资料建库等增值服务。

(三)协调决策

可以说，整个海外发行上市的过程，是一个客户、各中介机构、监管机构之间互动的过程，这种互动的畅通性决定了发行上市的时间成本、招股书及其他上市文件的质量、监管机构的认可度等很多关键因素，所以说，要重视各参与主体的互动性。

中国律师在其间可以起到很好的润滑作用。第一，可以做好客户与各中介机构之间的沟通。海外发行上市的中介机构，如海外投行、境外律师、会计师、估值师等有其特有的工作模式和工作节奏，有的时候国内客户很难适应或者很难达到其要求，而境外的中介机构又不甚了解内地企业的情况，无法及时点出重点，中国律师可以在二者之间起到桥梁作用，将客户的难处、习惯、需求传达给境外中介机构、向境外中介机构介绍中国内地的实际情况。同时也 要协助客户配合境外中介机构的核查，提供适合其业务操作、满足其业务需要的资料。第二，中国律师可以做好各中介机构之间的沟通，中国律师应最熟悉境内权益的情况，所以在其他中介出具涉及境内权益的文件的过程中，中国律师可以协助其深入了解客户情况，并在有些需要取得政府有关部门、有关第三方的回函、证明、访谈记录的情形下，提供协助。

决策的作用主要可以体现在设计执行上市方案的过程中，中国律师在提供独特方案的过程也是一个协助客户进行决策的过程。此外，在很多涉及中国法律事宜的决策过程中，中国律师的作用是不可忽视的。

三、中国律师在海外融资上市中的责任

根据中国证监会颁发了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》，可以将中国律师从事证券法律业务的法律责任归结为勤勉尽责，保证出具的意见无虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。今年以来，中国证监会对国内上市发行过程中中介机构是否履行职责监管愈发严格，近期就有数家知名律师事务所及签字律师因为在拟上市企业首次公开发行并上市法律服务中未尽到勤勉尽责义务而被中国证监会采取出具警示函、监管谈话等措施，其服务声誉受到显著影响。

在企业境内或境外发行上市过程中，对于投资者而言，律师是Watch Dog(监察人)，起着为投资者对拟上市公司合法合规性进行审查、监督的重要职能。而相较于尚在发展阶段的国内资本市场环境，海外成熟的资本市场更注重律师的监察作用。发行上市的招股书严格意义上可以视为一份法律文件，各方中介、特别是起草招股书的境外律师需核实招股书的内容。通常而言，中国律师也需要参与这一个过程，对招股书中涉及中国法律的描述进行核实、查验。对于存在违法违规情形或存在潜在风险的情况，不仅需要在中国法律意见书中予以披露并陈述法律结论，同时需要建议在招股书的风险因素部分进行表述，以充分揭示风险。如果招股书披露有误，或者存在重大遗漏、误导性陈述等情况，则律师与保荐机构均可能被投资者起诉甚至要求巨额赔偿。近期在美国出现的投资者要求中国律师机构赔偿巨额美元的案件无论胜败结果如何都对中国律师海外融资法律服务敲响了警钟。

面对中国律师在海外融资发行过程中需要承担的责任和可能存在的风险，笔者建议，一方面国内的律师行业监管部门需要根据中国律师业务的拓展情况，制定更加详细的律师责任与义务的规则，建立追究律师责任与律师执业风险基金相结合的制度，改变律师事务所一味追求人员数量和发展规模但不注重服务质量和服务品质提升的怪圈;另一方面中国律师要尽快适应国际资本市场的规则和节奏，学习海外律师中严谨的工作作风和热忱的工作态度，秉着专业负责的精神，认真做好尽职调查工作，核查过程要留痕，做好核稿的核验笔录、备忘录等文件;设计执行上市方案时要综合考虑法律因素和经济因素以及政策因素，特别是一些国际市场上的创新做法，要有所选择、有所改造，以制定符合国内法律法规和国家政策导向的方案。

展望未来，中国律师在海外融资上市中定位的拓展和作用的增强，必然对中国律师提出了更高的要求，也带来了更好的机遇。今后中国律师在海外融资上市中的发展格局将是往集约化和综合化的方向引领，并伴随更细分市场专业法律服务的出现，我们期待着更多的专业律师能登上国际资本市场的舞台，展现中国当代律师的时代风采和精神面貌，为国际律师业的发展作出应有的贡献。