龚某盗卖其父房产一案之我见＊本文受上海市重点学科建设项目“刑法学”（项目编号：S30901）资助。——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象

杨兴培

一、问题的提出

《政治与法律》2011年第11期发表了吴家明的文章——《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》一文，文中就行为人龚某盗卖其父亲房屋一案1提出了作者的鲜明观点，认为该案应当以合同诈骗罪论处。但笔者细细品味该案，认为上述观点在刑法理论上存在着诸多的瑕疵并且理论阐述不能自圆其说。笔者对这一类型民刑交杂的案件情有独钟，认为对其中一个案件的“解剖麻雀”，也能起到举一反三、触类旁通的效果，这对刑法理论展开深入的研究和对刑法的经典教学大有裨益。为此，笔者很想与该作者进行一番商榷兼求教方家，以求获得对一些刑法理论是非的澄清，以此促进对这一类案件的正确认定。

该案还有补充情节：其一，从龚某身份证上的照片来看龚某与其父相差无异，容易让人误以为龚某就是其父亲本人，事实上王某的确陷入认识错误；其二，出示给王某验看的身份证、房产证、公证文书都是真实的，王某有充分理由相信这一买卖就是龚某父亲本人的真实意思表示；其三，龚某父亲事后向法院起诉根本不承认这一买卖的合法性，坚决要回属于其本人的房产。而人民法院的判决把本案的被害人确定为王某，判决内容之一为：“违法所得的一切财物应予追缴后发还被害人。”因此，无论从法院的判决来看还是吴文的基本观点来看，都是把本案看成是一起合同诈骗案。

从本案的基本案情介绍和补充情节来看，本案龚某与王某的房屋买卖属于一种表见代理，因此王某通过龚某的表见代理获得龚父房产的所有权是一种“善意取得”。但能否因龚某瞒着其父与王某签订房屋买卖合同就可以认定龚某构成合同诈骗罪，因而本案形成刑法语境下的“合同诈骗”进而与民事法律中的“善意取得”制度发生冲突，并由此引发刑民交叉与刑法上的被害人如何定位等一系列问题，都有待于我们的深入讨论。

根据民法的规定，合同是平等主体之间的双方当事人为确立、变更、终止民事法律关系而签订的一种协议；而根据刑法的规定，合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人数额较大钱财的行为。合同诈骗罪基于合同的行为而产生和成立。因此，合同诈骗的行为人必须是合同的一方当事人，而合同诈骗罪的被害人也就必须是合同的相对方当事人，这是刑法明文规定的确切内容。如果本案龚某的行为可以构成合同诈骗犯罪，那这一合同诈骗罪的被害人必定是购房者王某，原先的房屋买卖合同必然属于无效合同。但是这是就刑法理论与刑法实践而言的。

然而如果就民法理论与民法实践而言，无效合同或效力待定合同的法律效果从其一开始就为无效或者从合同效力被否定之时起无效，双方必须各自返还已取得的财物，无过错且受损失一方有权要求赔偿。但如果在合同签订和履行过程中，他人基于某种合理合法的现象而善意取得他人的财产，即使发生刑事犯罪，法律也承认善意取得已确立所有权。民法上的表见代理，我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该制度的意义也在于维护交易制度的诚信基础和交易安全，保护无过错交易相对人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》颁布以后，不动产也适用善意取得制度，最显著的特征表现为物权和债权相分离，即使房屋买卖的合同被判无效，但原先的房屋买卖基于物权的公示、公信原则已经登记过户的，法律还是承认购买人取得不动产所有权。通过这样的民法考察，合同诈骗与善意取得制度并不矛盾，就算是由于合同诈骗而使原房屋买卖合同无效，但由于物权和债权可以分离，善意购买人依旧可以取得房屋所有权。

然而在刑民交杂的刑事案件处理过程中，确定谁是被害人有时则使两者的关系发生根本的变化，甚至会导致案件出现意想不到的逻辑错误。（1）将合同相对方作为被害人，这是绝大多数合同诈骗案件的通常做法，在司法实践中也无多大争议。然而在本案中，由于合同相对方作为善意第三人，民事法律保护他的合法权益，他已实际转变成了本案房产的合法所有人，此时再将他认定为“被害人”显然不妥。因为本案中此时的王某根本没有“被害”，善意取得制度正在保护着他，房子已经属于他了，他没有遭受任何损失。也正因为此，王某也向司法机关提出申诉，不承认自己是“被害人”。（2）如果将房产的原先所有人作为本案合同诈骗罪的被害人，也就是龚某之父也有问题。首先，合同诈骗罪的前提是合同关系的存在，合同诈骗罪的被害对象法定为签订合同的对方当事人，而本案中的房产原先所有人并没有参与签订合同，将其作为被害人不符合合同诈骗罪的实质要件。其次，刑事诈骗的一个核心含义就在于受害人基于错误的认识而做出一定的交付行为。但本案中房产的所有人既没有产生什么错误的认识，也没有做出与此相关的行为表示，由此看来，要将龚某之父作为被害人是没有法律根据的。最后，如果将龚父作为被害人，相应的法律后果是使房屋回归到原始状态，即回归到真正的所有人名下，合同一方被骗的钱款退回给被骗的合同诈骗罪中的合同对方当事人，但这样又势必将违反民法上的善意取得制度，造成刑法与民法的明显冲突。进一步而言，如果将房屋归还给房屋原先所有人的话，那么从民法的角度来看，房屋交易就变得极不安全。这是因为在正常的房屋买卖过程中，在第三人完全没有恶意、完全不知情的情况下与他人进行交易，当对方出示的身份证、产权证件等均为真实、合法、有效后，还要其关注合同交易过程中的其他非法律规定的因素，那么任何一桩房屋买卖交易还可能正常进行吗？所以，无论把谁确定为被害人，看似都无法取得令人满意的效果，这些问题都需要进行深入的探讨研究。

二、龚某与王某的房屋买卖行为构成表见代理

那么本案的焦点问题究竟在哪儿呢？我们对此进行法律分析的逻辑起点又在哪儿？在中国由于我们长期以来一直受“天人合一”的文化思想浸润和我国刑事司法实践中一直喜欢重实质、轻形式操作方法的影响，稍一疏忽就会将本案简单化地认为这不过是一起刑民交杂、可以合二为一的案件而已。但基本的法学原理告诉我们，其实同一个案件事实是否包含着刑民交杂的两个法律关系，就看某一法律事实是否能够为两种法律规范加以规定并为两种法律规范加以调整。法律本身就是为规定和调整一定的社会关系而加以设定一定条件的专门规范。法律与法律之间的区别就是法律调整的社会关系的性质与范围。我国《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。而刑法调整的是犯罪受害人与犯罪行为人之间围绕如何追究刑事责任而结成的相互关系。在我国由于刑事法律的特别规定，受害人的追诉权是由有权指控和提起诉讼的国家特定司法机关代为行使（即国家公诉，自诉犯罪除外）的。一般意义上的刑民交杂案件往往包括着两种刑民相关的事实关系。一是案件中包括着刑民两种法律关系，但它们是一种纵向的重合关系，如刑事诈骗中本身包括着民事欺诈的行为要素。刑法意义上的“诈骗”与民事法律中的“欺诈”，在手段上均可以表现为采取虚构事实、隐瞒真相等手法，使被害人产生错误的意识，进而基于错误的认识作出一定的意思表示。两者的区别可以体现在主观恶意程度、社会危害性大小、金额数量、行为方法与行为性质等方面，民法上的“欺诈”达到什么程度才能上升为给予刑罚处罚的诈骗犯罪，尤其是当合同诈骗类的犯罪与民法上通过签订合同进行欺诈存在一定竞合的时候，在具体处理案件时可能难以精确区分两者的界限。如在本案中，龚某通过委托丁某与王某签订房屋买卖合同将其父亲的房产出售，涉案的金额达到43.5万元。如果将本案简单地作为刑事案件处理，就是因为其涉案金额巨大的缘故吗？那么按照现在的房价、地价，只要涉及房屋买卖的，动辄就是上百万的交易额，这样在房产交易领域是否就可以排除民事欺诈的可能性吗？而无处分权的他人拿别人的房产去和第三人交易，采用的也是隐瞒真相的手段，事实上也是欺诈行为的一种表现形式。这样一来，必然要在排除民事欺诈的同时也将善意取得的制度给否定了，这又不能为民法所认同。二是案件中同样包括着刑民两种法律关系，但它们是一种横向的并列关系。当一个案件中包括着刑民两种法律关系，但它们是一种纵向的重合关系时，司法实践往往采取“先刑后民”的操作方式；而当一个案件中同样包括着刑民两种法律关系，但它们是一种横向的并列关系时，这在司法实践中应当是一种“桥归桥、路归路”的事实现象，它们必然要接受两种不同的法律规范的评价。事实评价是我们进行规范评价的前提和基础。当我们仔细分析研究本案事实时，必然会发现这里存在着的是两个并列的法律关系。其一是，龚某瞒天过海盗窃其父亲的各种有效房产所有权证明材料，进而与王某签订房屋买卖合同，这是一个具有表见代理性质的民事法律关系。其二是，龚某以非法占有为目的，通过秘密窃取的手段盗取其父房屋的各种有效证明文件，然后又通过盗卖的方式占有其父亲的房屋，盗卖房屋的钱款占有和挥霍行为是其盗窃行为的延伸，也是对其盗窃所得的处理方式。这一行为形式与房屋买卖行为有着本质的区别。因此我们必须通过已经还原的行为事实作深入的分析评定，应当将“龚某”还原为两个不同法律关系中的一方“当事人”后进一步来认定其行为性质。

就第一个法律关系而言，龚某的盗卖行为在民法上是有瑕疵的。但由于民法已有表见代理的明确规定而使这种有瑕疵的民事行为依然具有法律效力，以此有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全。王某作为一个民事买卖行为一方当事人，通过验看龚某的各种有效的房屋证明文件而与龚某签订房屋买卖合同，这是一种正常的民事买卖行为。龚某的行为事实上具有欺瞒属性，但不影响他对其父“房产”的取得。房产属于不动产，根据物权法的规定，不动产必须进行登记过户才能确认其所有权。王某已根据法律规定进行了房屋的过户与登记，因此法律理应对王某的权利予以有效保护。

本案的核心问题出在第二个法律关系上，龚某凭什么出售其父亲的房产。龚某与其父亲虽为父子关系，但在法律关系上，两人具有独立的人格和各自独立的财产所有权（本案不具有共有关系）。没有经得其父亲的知晓和同意，龚某是没有权利处置其父亲的房产的。如其以非法占有为目的，其行为方法触犯了刑法的禁止性规定，就有可能构成相应的犯罪，就得接受刑法的否定性评价。而正是在这一个环节上，作为龚某来说，其行为完全以不为其父亲知晓的方法，通过欺瞒的方式将其父亲的房产秘密地加以出售，因而在刑法上构成了侵犯财产的犯罪。

三、龚某的盗卖行为不能构成合同诈骗罪

从实质意义而言，刑法上的“占有”与民法上的占有实际上是一个相同的概念，它是指人与财物的一种相互关系，也就是指他人对财物进行事实上的控制和支配。但对于财产性犯罪的行为人来说，他已经明知这是通过不合法的方式而加以实现的，是一种没有法律支持的行为。由于财物的所有权是一个合法的权能，是一种法律的确认，对于犯罪所得物而言在法律上永远无法得到合法的确认，所以在刑法理论上仅仅以非法占有作为表述的形式。具体地说，非法占有是指行为人针对原财物的事实占有人、控制人通过非法的行为将他人的财物形成处于自己的控制之下作为自己的“所有物”进行占有、控制和处分的行为活动。

龚某的行为足可以构成财产性犯罪，但应当构成什么罪呢？能否像吴文所说应当构成合同诈骗罪呢？规范评价必须以规范的标准来加以衡量。何为合同诈骗罪？已如前述，是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人数额较大钱财的行为。由于合同诈骗罪是从普通诈骗罪分离出来的一种法条竞合性犯罪形式，合同诈骗罪同样受制于普通诈骗罪的概念约束。诈骗，无非是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实隐瞒真相的方法，造成他人发生错误的认识和作出错误的决定，从而非法占有他人自愿转移交付的财物的行为。在本案中，如前所述，不宜将王某认定为合同诈骗罪的被害人，而如果以龚父为合同诈骗罪被害人，则龚某之父根本不知晓其子有如此之行为。因此对于龚某父亲来说，既无发生错误认识的意识过程，也无作出错误决定的意志表示，更无自愿转移交付财物的行为表现。由此一来，龚某针对其父可能构成诈骗之罪就无从说起。如果龚某连普通诈骗罪都无法构成，又如何能构成特殊的合同诈骗罪呢？因此龚某的行为不符合这一法定要件，理应不构成合同诈骗罪。但能否如吴文所说的通过对房屋买卖中的合同诈骗罪扩大解释，从而将本案龚某的行为纳入该罪？由于作为形而上的信仰意识的长期缺失，由此形而下地延伸到法律领域，中国至今还未真正建立起法律信仰的社会基础，在一些任意性的意识支配下，法律有时很容易成为一种弹性道具，使一些拥有话语权的人轻而易举地可以对本属于“神圣”的法律进行任意的拿捏，而且使拿捏者感觉特别方便驾驭。在司法实践中，法律一旦脱离了形而上的法律价值边界的约束，那么形而下的层面在所谓“实质解释”观念的引导下，任何犯罪都可以是个“大箩筐”，凭着“价值先导”需要势必什么东西都可以往里装。至于认为龚某之父与王某可以同属于本案“被害人”的观点，可能是想从“二一添作五”的角度实现“利益均沾”以此息事宁人，但是一旦有人追问“其根据”，就往往会使司法实践处于尴尬的境地而无法自拔。

至于吴文说到可以通过“三角诈骗”的形式确认本案的合同诈骗罪的性质是否行得通呢？这种观点的一个吊诡之处就是将分析认定本案犯罪性质的逻辑起点放在行为一定构成诈骗的基础上，于是导致价值先行、规范随后的思维定势直接转化成了一种固定不变的操作方式。但笔者认为，司法实践必须以法律为规范评价的依据；法律没有明确规定的，可以以司法解释为依据；而司法解释都没有明确规定的，可以由法官释法。但即使进行法官、检察官释法，也必须依据罪刑法定的原则来进行，并在严格解释的基础上作出价值中立的解释。然而在“三角型诈骗”的问题上，已有明确的司法解释。2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”由此我们可以明确地得出结论，即使本案具有“三角型诈骗”的行为特征，依然不能构成合同诈骗罪。

四、龚某的盗卖行为应构成盗窃罪

经过前面的分析认定，本案龚某实际上是以秘密的、不为其父亲知晓的方法，非法地在占有其父亲的房产基础上又转移了其父亲的房产，并将所获钱款挥霍一空，对此理应构成盗窃罪。将本案认定为盗窃罪，由此产生一个刑法理论上的新问题，即不动产也可以成为盗窃罪的对象。这是否会导致传统理论观点的责难呢？由于长期以来在刑法理论上一直将盗窃罪视为一种通过转移他人合法财物加以非法占有的犯罪形式，因此不动产不能成为盗窃罪的对象几成定论。但随着社会生活内容的不断丰富复杂，财物种类的不断增加，盗窃犯罪行为的不断翻新，只有动产才能成为盗窃罪的对象的观点面临着新的挑战。

任何一种具有科学性的理论结论和实践结果不应该存在于纯粹的思辨之中，而应当存在于不断进行的实践中并接受实践的检验。盗窃罪是一种侵犯他人财产所有权的犯罪，但由于所有权是一种法律的确认，不管犯罪以怎样的手段获得他人的财产，法律绝不会承认他的所有权，一旦犯罪东窗事发，财物还得物归原主，犯罪行为人最多获得了对财物的暂时占有。因此行为人以非法占有为目的实现了对财物的非法占有，即可以构成犯罪。占有是一种客观的事实状态。既然是占有，当然既可以对动产占有，也可以包括对不动产的占有。正如前述就其实质而言，刑法上的“占有”与民法上的占有实际上是一个相同的概念，它是指人与财物的一种相互关系，也就是指他人对财物进行事实上的控制和支配。正如日本刑法学者所说的，所谓非法占有的意思是指：“排除权利者，将他人之物当成自己的所有物那样按照其用途进行利用或者处分的意思。”2非法占有的行为不过是这一主观意思活动的客观外在表现而已。

日本刑法典改正草案第326条规定：“因没有得到占有者的同意，把他人的汽车、飞机及其他具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或10万元以下罚金或者拘留。”3由此引发了对使用盗窃能否入罪的理论思考。正是由于刑法理论和有关的刑事立法例对非法占有进行深入本质的理解，将非法占有解释成就是使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。由此已有学者提出使用盗窃也是盗窃的观点。4这种观点已有一定的理论基础和社会基础。使用盗窃都可以成立盗窃罪，那么通过秘密的方法占有他人的财物并进行处分，即便是不动产，当然也更有过之而无不及。以中国刑法理论的传统思维同样可以证明：出罪者，举重以明轻；入罪者，则举轻以明重。5笔者曾与一些刑法学者专门讨论过不动产能否成为抢劫罪财物对象的问题，有学者曾在理论上虚拟当合法的所有人被暴力制服后，同意行为人长期占有其住房进行居住的例子说明，在理论上不动产完全可以成为抢劫罪的对象。本案中，龚某将其父亲房屋的有效证明加以盗取后进行买卖交易，其实已经对其父亲的房屋所有权进行了事实上的占有、控制和处分，从而使该房产在法律上脱离了其父亲的占有和控制；也会在事实上脱离其父亲的有效占有和控制。龚父房产的空间位置并没有发生变化，但是其占有状态却在法律上和事实上已经发生了变化，即已经不再为龚父所占有着了，这正是盗窃犯罪所要达到的客观效果。因此，龚某的行为可以构成盗窃罪并没有什么法律障碍和理论障碍。

五、余 论

吴文中有一种理论观点和理论阐述让笔者有点不能轻易释怀，即该作者在表达自己观点寻求支持时，往往以司法实践中的一些不具有典型意义的案例作为理论的来源，这也是当下一些刑法学人常常使用的一种论证方法。比如除了上面提到的根据所谓“实质解释”的理论对一些刑法关键词汇作扩大解释、将三角型的欺诈视为诈骗犯罪。同时在一些本来极有争议的刑民交杂案件中，往往以司法实践的有效判决作为理论正确的“标尺”，例如有关“婚内强奸”的判例、事实婚姻中的重婚罪判例、银行卡的合法所有人将他人存放在自己卡内的钱款加以提取后被判盗窃的判例。在中国由于实行的是成文法的法制模式，已判决案例并不具有天然的法律效力，即使在理论界大力提倡推广判例制度的今天，司法实践已经形成只有经过最高人民法院审判委员会确认的判例才有司法解释示范作用的共识。对于一般司法实践中的案例，我们承认其是有效的，但我们不能一概承认其是有理的甚至就是正确的，司法实践中的一审再审不断反复的案例大有存在，我们在进行理论研究时应当懂得有所取舍。事实上，“实质解释”正遇上“形式解释”的有力挑战，司法解释已明文规定三角型的欺诈行为不能以诈骗罪论处，“婚内强奸”在“王卫明强奸案”后再也没有听到有新的判例，随着“二奶型”的非婚姻同居行为的大量出现，所谓“法律婚加事实婚”就是重婚罪的判例难觅踪影，一个许霆案引起的激烈争论足以使我们今天的司法实践有必要进行反思与内省。于是在涉及一些刑民交杂案件和刑民法律关系并列案件的处理过程中，我们不是从基本的理论逻辑起点作为切入点，而是以其他案件的判决结果作为“逻辑终点”的依据，这种观念的作祟对我们的司法实践会有负面的影响，这应当引起我们的注意和警惕。

注：

1吴加明：《合同诈骗罪与意见代理之共存与释论——一起倒卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，《政治与法律》2011年第11期。该案大致案情为：被告人龚某因赌博对外欠他人赌债，遂与丁某共同商议将龚某之父龚某某所有的一间房室出售后归还赌债。被告人龚某、丁某经预谋后，至某公证处，由龚某冒充其父，办理委托丁某持上述虚假委托公证书，以及龚某交付的其父身份证、房产证，与王某签订房地产买卖合同，骗取购房款人民币43.5万元，并将该房产过户至王某名下。所获钱款挥霍一空。

2参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第684页。

3转引自赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第652页。

4尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定》，《政治与法律》2011年第11期。

5沈家本：《历代刑法志·晋书·刑法志》。