商事仲裁保密性探微——以商事仲裁的立法疏漏与司法干预为视角

李瑞兴

探索与争鸣

商事仲裁保密性探微
——以商事仲裁的立法疏漏与司法干预为视角

李瑞兴∗

保密性是商事仲裁的一个优良传统和制度优势，关于仲裁保密性的规定，我国现行的仲裁法律及仲裁规则存在着立法疏漏，即当事人隐私规定的缺失、公告送达方式的滥用皆损害了仲裁的保密性；又因仲裁与诉讼之间程序衔接不畅，法院对仲裁的支持和监督演变成了司法对仲裁保密性的不当干预。如何保全仲裁的保密性优势，填补立法漏洞，化解司法干预与仲裁保密性之间的冲突是本文的话题。

仲裁保密性 个人隐私 公告送达 司法支持 司法监督

商事仲裁作为民事纠纷解决方式的一种，与人民调解和民事诉讼差异颇大，它所独有的制度优势便是具有保密性。仲裁的保密性（confidentiality），又称“私人性”（privacy），其最基本的涵义是指仲裁案件不公开审理，即在一般情况下，与案件无关的人在未得到仲裁所有当事人和仲裁庭的允许之前，不得参与仲裁审理程序。①Philip Harris.“Law Society's Guardian Gazette --Arbitration and Confidentiality”, 23 November 1988.THE LAW SOCIETY, Vol. 85 No. 43 p. 25.转引自郭玉军, 梅秋玲. “仲裁的保密性问题研究”，载《法学评论》2004年第2期。当事人自治理念是仲裁制度存在的基础，而仲裁保密性的概念也契合当事人自治的理念，即案外人知悉纠纷的相关信息或者进入仲裁审理程序要经过当事人的同意。

我国仲裁法规定商事仲裁“以不公开审理为原则，公开审理为例外”，这被认为是仲裁保密性原则的重要体现。有学者认为，我国仲裁法对仲裁保密性的规定只是表现在其开庭审理的方式是非公开的，仲裁法对保密性的规定并没有完全体现其问题的实质和原貌。②马占军：“仲裁保密性问题初探”，载《仲裁研究》2006年第 1期。《广州仲裁委员会仲裁规则》第三十八条、《武汉仲裁委员会仲裁规则》第十一条和《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十四条都明文规定了仲裁的“保密义务”，其内容便是关于仲裁审理的不公开方式问题。然而，各地仲裁规则却并未将仲裁的保密性限定在开庭审理的非公开方式上面，而是不同程度的扩展了保密性的规定，譬如，《广州仲裁委员会仲裁规则》第四十四条第二款规定：“仲裁庭开庭审理时，本会可以对庭审进行录音或者录像。庭审录音、录像仅供本会和仲裁庭查用，不得公开。”《上海仲裁委员会仲裁规则》第四十三条规定：“·····当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会的有关人员，均负有保密义务，不得对外界透露案件实体和程序进行的情况，但法律另有规定的除外。”但是，究其仲裁保密性的应有涵义，除了仲裁审理方式不公开外，还应包涵“仲裁文书的送达不能采取公告的形式”、“法院职权的干预不能破坏其保密性”等等，上述几个机构的仲裁规则都规定了仲裁文书的公告送达，有些仲裁规则限定了公告送达的适用情形，但有些仲裁规则却对公告送达方式未作任何限制，这无疑同仲裁的保密性背道而驰。

近年来，我国学术界和实务界方才关注仲裁的保密性问题，然而已有的研究主要集中于阐述仲裁保密性的基础理论和域外经验借鉴方面，而对于我国仲裁法律法规所固有的立法疏漏、司法对仲裁的支持和监督对其保密性所施加的影响问题，有针对性的研究甚少。

一、仲裁法及其仲裁规则关于保密性的立法疏漏

（一）“当事人隐私”之例外规定的缺失

商事仲裁的保密性设置的初衷是保护商业秘密等信息的机密性。然而，商事仲裁案件审理中也可能会涉及个人隐私等信息，这类信息也是当事人不愿为外界所知悉的。《仲裁法》第四十条：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十四条，《广州仲裁委员会仲裁规则》第三十八条，《上海仲裁委员会仲裁规则》第四十三条和《武汉仲裁委员会仲裁规则》第十一条都做了相似的规定，关于仲裁审理方式问题，各地仲裁规则与《仲裁法》保持了内容上的一致。

然而，仲裁法和相关仲裁规则将仲裁“法定不公开审理”仅仅限于“涉及国家秘密”的案件，其例外规定对于涉及个人隐私的案件没有提及。一般来说，仲裁法没有明确规定的，参照民事诉讼法之规定。关于个人隐私的规定，《民事诉讼法》第六十六条规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。第一百二十条又规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”从民事诉讼法中可以看出，涉及个人隐私的证据及其案件是属于法定不公开审理的范畴，而离婚案件和商业秘密案件是属于申请不公开审理的情形。由此可见，对个人隐私保护的强制力和严厉程度是高于商业秘密等类型的案件的。

我国《仲裁法》规定仲裁审理以不公开审理为原则，以公开审理为例外规定，其例外规定却将个人隐私的案件排除在外。从应然层面来讲，仲裁程序遇到涉及个人隐私的案件当然不公开审理，如果进入仲裁程序的商事纠纷涉及个人隐私，特别是涉及仲裁当事人之外的第三人的个人隐私时，当事人却选择了协议公开审理，不管双方当事人是否具有恶意，在证据与事实的提出及辩论中势必会暴露当事人的隐私。仲裁庭即使可以参照民事诉讼法的规定对涉及个人隐私的证据和事实采取遮蔽措施，但是仲裁员审理案件主要依照《仲裁法》，对于个人隐私的审理方式问题，作为国家制定法的《仲裁法》却没有给出答案，不能不说是一个立法疏漏。

（二）仲裁文书的公告送达方式与仲裁保密性相悖

仲裁文书的送达方式对于仲裁的保密性能否良好实现至关重要，我国仲裁法中没有提及仲裁的具体送达制度，仅仅规定了案件受理后的准备工作。①《仲裁法》第二十五条：“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”仲裁文书送达的方式及其效力主要取决于仲裁机构的仲裁规则。一般来说，当事人选择机构仲裁，若无相反约定就视为接受该机构仲裁规则的约束。我国不少仲裁机构的仲裁规则都规定了仲裁文书的公告送达方式，但显而易见，仲裁文书的公告送达方式和仲裁的保密性原则是相悖的。试想，仲裁案件不公开审理后，而仲裁文书却采用公告送达的方式，势必会将仲裁案件的当事人和部分案件信息广而告之，仲裁的保密性也就无从谈起了。

公告送达常见于我国各机构的仲裁规则中，而有些规则对公告送达的适用前提做了规定。例如，《广州仲裁委员会仲裁规则》第七十三条规定，①《广州仲裁委员会仲裁规则》第七十三条第一款：“除当事人另有约定或者仲裁庭另有要求外，仲裁文书、通知、材料可以直接送达当事人、代理人或者以邮寄、传真、电报、委托、留置、电子邮件、公告等方式送达当事人、代理人。”广州市仲裁委员会仲裁规则适用公告送达的前提是除非当事人另有约定或仲裁庭另有要求，依照此条不难得出结论：如果当事人就仲裁案件事先达成保密性协议，则不适用公告送达方式。《武汉仲裁委员会仲裁规则》第八十六条第三款也规定了公告送达的适用条件是：经一方当事人申请，且本会主任认为确有必要。然而，《上海仲裁委员会仲裁规则》第八十三条和《郑州仲裁委员会仲裁规则》第七十一条却直接规定了公告送达而没有设定限制条件，从全国各机构的仲裁规则来看，像后两者如此规定的不在少数。在仲裁实务中，这势必导致公告送达方式将不公开审理的保密性破坏无遗，这不能不说是规则制定层面上的考虑不周。

二、司法干预对仲裁保密性的影响

（一）司法支持制度与法院的协助义务

商事仲裁作为国家制定法设置的一种民商事纠纷解决方式，其存在的正当性

和权威性的基础是当事人的合意。②傅郁林：《仲裁裁决的司法审查》，载《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年10月第1版，第151页。然而，没有国家司法强制力的支持和保障，商事仲裁“一裁终局”和“定纷止争”的效力就会严重被削弱，因此,商事仲裁需要司法的支持。在此，仲裁的司法支持制度特指司法对仲裁财产保全、证据保全和仲裁裁决的强制执行方面的规定。

《仲裁法》第二十八条规定了财产保全的法律程序，《仲裁法》第四十六条规定了证据保全的法律措施，然而仲裁中的财产保全和证据保全仲裁委员会却无权作出决定，需要进入司法程序，即提交到基层或有关人民法院来决定和执行。

仲裁案件当事人特别约定了保密义务，仲裁委员会当然也受此协议约束，但关键问题是人民法院在审查和做出财产保全的裁定时受不受当事人的保密协议的约束。笔者认为，法院对进入诉讼的涉及保密性的仲裁案件实施不公开措施具有正当性，因为民事诉讼中也存在着诸多可以不公开审理的案件，比如，涉及国家秘密和个人隐私的案件，涉及商业秘密和离婚案件，这并不违背司法程序的公开性和透明性。法院负有勤勉的保密义务，在对申请财产保全和证据保全的仲裁案件进行审查和做出裁决时，有责任协助仲裁委员会和仲裁当事人做好案件的保密工作。然而，关于申请财产保全和证据保全的仲裁案件的保密性规定，我国现行的民事诉讼法和仲裁法及其各地的仲裁规则仍旧是一个空白。

另一个司法支持制度是仲裁裁决的强制执行，如果仲裁协议生效后，一方当事人不履行仲裁裁决，则对方当事人可以向人民法院申请强制执行仲裁裁决。如果先前的仲裁协议是不公开审理而且双方仲裁当事人是具有保密协议的话，进入到司法审查和执行程序后，基于司法程序“公正应当以看得见的方式得到实现”的程序设计理念，势必将暴露先前仲裁审理和仲裁裁决的相关信息，甚至可能会给仲裁当事人造成巨大的经济上的损失，更严重的是受损失的当事人却没有获得权利救济的途径，这严重违背了司法公平和正义的最终目的。仲裁的保密性制度安排遭遇到了司法支持方面的侵害，这种现实尴尬凸显了法院干预的保密性安排的现实性和紧迫性。

（二）司法监督制度和实体审查制

不受约束的权力容易导致腐败，司法对仲裁的适当监督是必要的。我国司法对仲裁的监督制度主要表现为：当事人可以向人民法院申请审查其仲裁协议的效力，经过审理作出的仲裁裁决当事人可以向人民法院申请撤销仲裁裁决或在执行程序中申请不予执行仲裁裁决，此时人民法院需要对仲裁裁决实施司法审查。《仲裁法》第五十八条规定了申请撤销裁决的情形：“（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定了对仲裁裁决不予执行的情形：“（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（四）认定事实的主要证据不足的”。这与涉外仲裁的审查标准不同，商事仲裁实行实体审查制。

而仲裁制度比较发达的美国采取的是程序审查而非实体审查，爱德华兹法官指出：“当事人谋求的是仲裁员对合同的解释并自愿受其约束，法院无权将自己的判决取代仲裁员的裁决”。①傅郁林：《仲裁裁决的司法审查》，载《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年10月第1版，第151页。众所周知，商事仲裁的正当性和权威性的基础是当事人的合意和自治，而法院对仲裁裁决的实体性审查和干预会侵害当事人选择仲裁解决纠纷的处分权，弱化和虚置仲裁这种法定纠纷解决方式的独特功能和优势。而保密性就是商事仲裁所独有的制度优势，然而在司法对其进行监督和审查时，由于采取实体审查制，仲裁协议是否有效，仲裁裁决实体处理是否“合法”成了审查的内容之一，比如仲裁审理的证据问题、仲裁事项是否违背公共利益及其仲裁庭是否“超裁”等问题，这势必要涉及不公开审理的仲裁案件的需要保密的部分。当经过司法审查后的仲裁裁决裁定被撤销，或者不予执行，法院裁定的过程和结果需要依法向社会大众公开，此时仲裁的保密性和司法监督之间的现实冲突就凸显了出来。

三、仲裁保密性的立法完善及其与司法干预的衡平

仲裁的保密性由一系列基本制度来保障、具体规则及其例外规定来构成。具体内容如下：

（一）商事仲裁保密性的立法完善

1、将保密性确定为商事仲裁的一项基本原则，《仲裁法》总则中确定的基本原则有:自愿仲裁原则，或裁或审原则，根据事实和法律仲裁原则，仲裁独立原则。而保密性仅仅是作为我国商事仲裁的一个特征来对待，商事仲裁是否具有保密原则，现行《仲裁法》总则当中没有规定。基于《仲裁法》第四十四条的规定，有学者认为我国的仲裁法确认了保密性是商事仲裁的一个原则，①黄雁明：“公告送达违背仲裁的保密原则――读书与办案札记”，载《仲裁与法律》2005年第96期。也有学者反对这样的观点,因为以不公开审理为代表的保密性仅仅是仲裁审理方式的原则,它仅明确了仲裁和诉讼不同的审理方式。况且，从立法体例与结构上讲，如果是仲裁法的原则，则应该被规定在总则部分，而非在仲裁程序的开庭和裁决中规定。所以，将仲裁保密的内涵仅仅理解为仲裁程序不公开显然有失偏颇。②马占军：“仲裁保密性问题初探”，载《仲裁研究》2006年第 1期。笔者赞同后者观点，现行《仲裁法》并未将保密性作为仲裁的一项基本原则来对待。“原则”，辞海上解释为：“言行所依据的准则”。从立法技术上看，如果是法律的基本原则就意味着对整部法律的立法、司法和执法都具有全局的指导意义。相对于民事诉讼来说，商事仲裁的保密性应该是常态和原则性的，公开应当是例外规定。因此，笔者认为，为了使保密性具备仲裁全局的指导意义，应当将仲裁保密性纳入基本原则之列。

2、明确厘定保密义务的主体和客体，一般认为,保密义务的主体包括仲裁当事人及其代理人,仲裁员及其仲裁委员会相关人员，证人，专家鉴定人，文书送达人等等。保密义务的客体包括，当事人不愿意为外界所知的商事纠纷、纠纷当事人及其与纠纷相关的商业秘密和纠纷解决过程等相关信息。①关于保密义务主体和客体的规定，可参见《广州仲裁委员会仲裁规则》第三十八条：“（一）仲裁不公开进行。当事人协议公开的可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。（二）不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、本会的有关人员，均不得向外界透露与案件有关的信息。”不过，对保密义务客体的理解还需要扩大到仲裁文书等记录仲裁案件相关的材料，比如仲裁审理使用的证据和专家证言，庭审记录及其裁决理由等。

3、拓宽仲裁不公开审理的适用范围，将涉及个人隐私的案件列入不公开审理的范围，将《仲裁法》第四十条修改为：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。”

4、严格限定公告送达的适用，《仲裁法》及其各机构仲裁规则中应当排除公告送达的适用，除非当事人约定适用公开开庭审理的案件，或者一方当事人申请且仲裁委主任认为确有必要，或者仲裁庭在依次采用了邮寄、传真、电报、委托、留置等方式皆无法送达时，在对送达公告做相应保密技术处理后才可以采用公告送达方式。

（二）商事仲裁保密性的诉讼制度保障

对商事仲裁保密性实施立法完善的同时，也必然要求诉讼制度作出相应的制度及程序支持。

1、转换商事仲裁的司法审查内容和方式，如果将仲裁的司法审查制全部转换为形式审查制，换言之，仲裁协议效力审查、申请撤销仲裁裁决审查及申请不予执行仲裁裁决审查全部变成形式审查（或法律审查）而不予以实体审查的话，基于商事仲裁的“一裁终结”制度，这将导致实体错误的仲裁裁决等不到司法的救济的机会，故，笔者认为应当取消司法对仲裁协议效力和申请不予执行仲裁裁决的审查制度，②我国民事诉讼法规定，仲裁协议效力的认定主体有两个：仲裁协议确定的仲裁机构和人民法院，笔者认为，人民法院是否应当拥有最终的仲裁协议效力之司法认定权,值得商榷。仅保留申请撤销仲裁裁决的审查，对其仍然实行实体审查制，在司法审查时须相应的做一些保密性的安排和措施。将仲裁司法监督的三条途径“和三为一”，不但可以排除司法对仲裁自治的过多和过分干预，也使仲裁保密性得到了很大程度的保全。

2、法院干预的保密性安排，对仲裁案件进行司法处理时，法院负有保密性协助义务。法院收到仲裁庭移交的财产保全申请、证据保全申请，作出的裁定文书应当不公开，实施的保全行为应当注意保密；法院对于申请强制执行的仲裁裁决，作出裁定书和实施强制执行措施时，须做相应的保密技术处理，譬如，法院对被执行人的财产进行扣押和拍卖时，应对涉及商业秘密的信息做遮蔽处理，将破坏保密性信息的可能性降到最低程度。在当事人申请法院撤销仲裁裁决的诉讼案件中，法院应当实施不公开审理，作出相应裁定文书和通知等法律文书也须做保密性技术处理，比如隐去当事人的姓名或商号等信息。上述四类涉诉仲裁案件的程序过程和实体过程信息应当不对社会公开，除非有公开的必要或应仲裁案件当事人特别要求而公开的。

3、仲裁保密性之例外，仲裁保密性并非是绝对的原则，也存在着打破保密性的情形，比如，当事人合意公开、须存在现实且紧迫的重大必要及其涉及公共利益的情形。对于双方当事人合意公开的情形，无论是仲裁审理还是诉讼审理程序，一旦侵害到案外第三人的个人隐私则不得公开审理；当遇到现实且紧迫的重大必要事项时，比如，假设仲裁信息不对外界进行披露，则当事人的权利就无法实现或被执行时，则属于现实且紧迫的重大必要情形，此时排除保密性的要求；如果仲裁案件涉及重大公共利益事项而必须对仲裁信息实施披露时，则仲裁庭或法院当然负有披露案件信息的义务，而排除保密性的适用。在此需特别注意，是否属于涉及重大公共利益事项须谨慎判断，不能被随意滥用当做保密性之例外。

4、违反保密性义务的后果，在仲裁审理或法院审理过程中，如果一方当事人违反了保密协定则应当承担损害赔偿责任，对于具体赔偿的数额，有约定的从约定，无约定的依具体损失数额来确定，无法估量损失数额的由法官或仲裁员来自由裁量。①郭玉军、梅秋玲：“仲裁的保密性问题研究”，载《法学评论》2004年第2期。对于当事人已经擅自披露了一部分具有保密义务的仲裁案件信息，参照国外的做法，此时对方当事人有权申请法院作出禁止进一步披露的禁令。

结语：我国长期以来的诉讼理论与实践都固守“诉讼中心主义”的老观念，总倾向于认为仲裁立法应向诉讼立法靠拢和看齐，仲裁制度须主动配合诉讼制度，而鲜有提及诉讼制度主动为仲裁制度提供司法支持和制度衔接的问题。因此，在完善仲裁保密性立法的同时，就需要诉讼制度为仲裁保密性主动做相应的制度上的安排，从而实现在仲裁保密性问题上两大程序的无缝对接。除此之外，应加快仲裁法律法规关于保密性的立法完善，也只有如此，我国商事仲裁的保密性才能真正发挥应有的效用。

（责任编辑：冯国鸿）

Confidentiality of the Commercial ArbitrationIn perspective of commercial arbitration legislative omission and judicial intervention

Li Ruixing

Confidentiality is an excellent tradition and institutional strengths of the commercial arbitration, currently, there are some legislative omission in the arbitration laws and arbitration rules on arbitration confidentiality, the parties’ privacy is out of the regulations, the public notice is abused, they will damage the arbitration confidentiality; Because of improper procedural link between arbitration and litigation,the justice support and supervision from the court has evolved into an improper interference to arbitration confidentiality. How to preserve the confidentiality advantages of arbitration, to fill the legislative gaps, and resolve the conflict between judicial intervention and arbitration confidentiality is the topic of this article.

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∗ 作者系广东商学院法学院2010级诉讼法学硕士研究生，专业方向为民事诉讼法学