试论新刑诉法中非法证据排除规则的若干问题及实现路径

文◎王 惠赵 忠

试论新刑诉法中非法证据排除规则的若干问题及实现路径

文◎王 惠*赵 忠*

非法取得的证据是否具有证据效力，能不能作为定案的依据，不论不同国家与地区还是统一国家的不同时期，都有不同的立法选择。而对于非法取得证据的采纳与否，直接体现了国家刑事司法在惩罚犯罪与保障人权两个价值取向上的侧重点以及利益选择，与该国的法律传统、法律观念以及时代背景都是密不可分的。

一、非法证据排除规则在我国的适用背景

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中,由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度,使得上述法证据排除规则可操作性不强。

此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强硬化,并规定了具体的操作程序如“调查程序”，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。

二、中国式庭前审查语境下适用非法证据排除规则应思考的几个问题

（一）哪些非法证据应当排除

证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据,应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发,是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中,面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值,另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时,排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。

1.对非法获得的言词证据“无条件排除”。限于传统侦查取证技术的滞后以及传统观念的束缚，长期以来我国司法机关对于被称为“证据之王”口供的重要性有着异乎寻常的偏好。刑事司法领域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人权益的事前预防和事后预防由于司法手段的天然属性而难以落实，刑讯逼供泛滥，屡禁不止，其重要原因之一就是为获取犯罪嫌疑人的口供。我国司法机关对外公布的年刑事案件的破获率为30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，从而可能造成放纵真正的犯罪嫌疑人、给当事人带来物质及精神损失、动摇了司法机关在人民群众中地位的后果，更不利于在人民心中树立公平正义的法律理念以及我国依法治国进程的顺利推进。而在司法实务中，“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”的观念从某种程度上也反映出我国司法机关过分倚重口供所带来的消极后果。

贝卡利亚指出：“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别，都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”可见犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能做出虚假的供述，而过分倚重这些供述将会产生极其严重的后果。因此，在我国亟需完善非法证据的排除原则，而这一原则的关键便是对非法取得的言词证据采用“无条件”排除原则，这样可以起到在源头上减免刑讯逼供现象发生的作用，也是实现程序正义的内在要求和应有之意。

2.对非法获得的物证、书证等实物证据应当采取“区别对待”。我国目前法律体系中对于非法取得物证并没有明确的规定，但在司法实践中存在排除非法实物证据的尝试。与言词证据相比，实物证据往往存在于人脑之外，形成于犯罪被发现之前，其产生、存在、变化、消亡更不以人的主观意志为转移，加之实物证据的证明力与获取手段之间的关联性较弱，可信度以及证明力都比口供要强，也更加客观。笔者认为，此类证据的证明力不应全部采取“无条件排除”原则，应当在程序公正优先的基础上，兼顾惩治犯罪，保障人权的实际需要，同时考虑我国刑事司法实务需要以及社会治安总体形势，有选择、有区别的对非法获得的实物证据的效力进行判断。对于未经法定审批程序进行搜查、扣押、查封、冻结等严重侵犯公民人身、自由、通信、住宅等宪法权利获得的违宪性非法实物证据，由于其获取手段的严重违法性，应当坚决予以排除。而对于获取手段违反立法上某些“细节性”或“技术性”等一般违法性的实物证据，如侦查人员在对犯罪现场进行勘验、检查时没有见证人到场等违法行为所获得的证据，其效力完全可以由法官自由裁量。而自由裁量所应参考的应当是多方面的因素，如非法证据的可替代性以及重新调取的可能性、非法证据的证明方向、案件的性质及其对社会的危害性、该证据对本案的重要性等等。对于前后出现重大变化的证据、证据来源以及获取途径不清的关键证据以及对案件定罪量刑有重大影响的证据，法官在做出采纳与否的决定前应当非常慎重，查清来源并充分质证后才能够作为行使自由裁量权的前提和依据。

（二）“毒树之果”应否排除

毒树之果是指以非法方法收集的证据为线索,再用合法方法收集的证据。所以,应明确这个果应当是独立的新证据,而不是原有证据的重复收集。英国在对待毒树之果的问题上,在普通法和成文法中都采取了排除毒树但食用毒树之果的原则,即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实,只要具备相关性和其他条件,就可以采纳为定案的依据。美国的证据排除规则不仅适用于违反证据规则而获得的实物证据或者言词证据,而且适用于毒树之果。但存在两项例外:一是最终或必然发现的例外,是指即使不发生政府官员违反宪法的行为,证明被告人有罪的证据最终或者必然会被发现的；二是善意的例外,是指政府官员合乎逻辑地依据一位公正的法官签发的、最终发现是无效的搜查证,进行搜查所取得的证据。

在我国目前现实条件下,简单地排除毒树之果既不现实也不合理。不可否认，一些非法取证行为间接获取的证据对于查清犯罪真相、佐证犯罪事实、形成证据锁链有着举足轻重的作用，这种证据与非法搜查、扣押所取得的证据相比较，其不同点在于非法搜查、扣押所取得的证据本身的程序是违法的，然而“毒树之果”的收集程序本身是合法的，只是发现该证据之前的程序有违法的情形。笔者认为，非法证据排除原则作为刑事诉讼中的一项重要规则，不能仅仅从理论依据、内在价值体系等宏观层面做理论上的探讨和研究，更应该结合我国当前时期、当前阶段的发案特点及实际，服从并服务于司法实践需要，才能发挥其最大功效。目前，我国的犯罪形势和治安形势不容乐观，恶性刑事犯罪率有所上升，各类职务犯罪、经济类犯罪数量和数额也呈现出不断增长和加大的趋势。加之我国各地经济发展不平衡，刑事侦查技术手段有待进一步提高，司法机关尤其是基层司法机关的硬件投入与实际需求还存在一定差距，因此，笔者认为对于“毒树之果”的效力应当予以承认，这样既符合我国刑事司法实践的特点，同时也有利于节约诉讼资源、提高诉讼效率，从而实现诉讼经济原则。

（三）对非法证据应当排除到什么程度

是否经过排除之后,该证据永远从某一案件的证据中消失了?强调非法证据排除规则在人权保护方面的价值,另一意义就是私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则。另外,即使是警察或者其他官员非法收集的证据,适用排除规则也只局限在不能适用该证据认定被告人有罪,并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。

（四）谁来提出排除的动议

因为证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利,程序的启动要以相关人或者经过其授权的人提出排除申请为前提。

（五）非法证据是自动排除还是裁量排除

所有国家的非法证据都是通过裁量排除的。只有承认非法证据排除本身是一项程序性争议,承认该争议的解决客观上存在着动议的提出、证明、听证和裁判程序,就自然是经由裁量排除了。

（六）排除非法证据的方式

以言词的方式进行庭前审查最有利于保护犯罪嫌疑人或被告人的利益,因为犯罪嫌疑人或被告人可以和追诉机关当庭对质,最有利于查明事实真相。由于我国司法资源本身非常紧缺,现阶段对非法证据在庭前审查中的审理方式应以书面为主,但应当赋予犯罪嫌疑人或被告人更多的参与权。

（七）非法证据排除规则中的证明责任规则

根据惯例,刑事诉讼中检察官一般对于被告人有罪的证据本身合法性必须以充分的事实为根据加以论证,而被告人提出证据非法的异议,则无需承担最终的证明责任。

三、非法证据排除规则的实现路径

新刑诉法中对 “非法证据排除规则”的确定和实施，对于遏制刑讯逼供、保障公民权利、保证案件质量、维护司法公正，都具有重要意义，同时，要保障这一司法规则的贯彻实施，还要完善相关的法律制度和措施。笔者认为现有司法现状下，可以从以下几点予以考虑：

（一）强证明言词证据取得合法的证据的收集和固定

根据非法证据排除规则，侦查机关不仅要收集、固定证明犯罪事实和情节的证据，而且要收集、固定证明言词证据特别是犯罪嫌疑人口供取得合法性的证据。检察机关在审查批捕、审查起诉时，也不仅要审查证明犯罪事实的证据，而且要审查证明犯罪嫌疑人口供取得合法性的证据。当前，不少侦查机关还不重视对证明犯罪嫌疑人口供取得合法性证据的收集和固定，被告人一旦在法庭上称遭到了侦查人员的刑讯逼供，只能由侦查人员出具自称“没有刑讯逼供”的书面材料或侦查人员出庭自证没有刑讯逼供，但侦查人员的这种自证，其客观性和证明力较弱。因此，侦查机关必须重视对证明犯罪嫌疑人口供取得合法性证据的收集和固定，对于严重依赖口供才能定罪的案件，侦查机关必须随案移送证明犯罪嫌疑人口供取得合法性的证据；检察机关则要加强对此类证据的审查。

（二）要重视对口供之外其他证据的收集和固定

长期以来，侦查机关存在着重口供的获取、轻其他证据特别是物证的全面收集和固定的偏向，这种“口供情结”反过来又会加剧刑讯逼供。非法证据排除规则实施的情况说明，如果重视对口供以外证据特别是物证的全面收集和固定，使之离开口供也能定案，那即使犯罪嫌疑人称受到了刑讯逼供，也不至于影响对案件的办理；而如果不重视对口供以外证据的全面收集、固定，一旦口供获取的合法性存在疑问，案件就办不下去。因此，随着非法证据排除规则的实施，侦查机关要切实改变重口供的获取、轻其他证据全面收集的偏向，更加重视对证据特别是物证的全面收集；检察机关则要在重视对口供获取的合法性审查的同时，重视对其他证据的全面审查。

（三）进一步规范讯问的地点和场所

这个场所既要有利于犯罪嫌疑人自由、客观地陈述，又要有利于证明犯罪嫌疑人口供取得合法性证据的收集和固定。

（四）要建立讯问时律师或家人可以在看得见但听不见的地方监督讯问的制度，使之既有利于防范刑讯逼供，又有利于证明犯罪嫌疑人口供取得的合法性

（五）要逐步建立讯问全程同步录音录像制度，检察机关侦查的职务犯罪案件要全部实行这一制度；公安机关侦查的案件可先从命案和其他重大敏感案件开始实施

该制度实施若干时间后，就应当要求移送案件时随案移送讯问时的全程同步录音录像资料。

（六）要建立犯罪嫌疑人入看守所时的健康检查制度，以便犯罪嫌疑人自称遭到刑讯逼供并以伤情自证时，有关机关可以对此查验

（七）要对刑讯逼供犯罪的举证责任实行一定程度的倒置

因为刑讯逼供都是在特定的场所、与外界隔绝的条件下实施的，外人难以知情；行为人有充分的时间和条件伪造现场、毁灭证据；从行为的实施到被害人告发有较长的时间差，因而收集证据证实犯罪的难度非常大。因此，要对刑讯逼供犯罪的举证责任实行一定程度的倒置，凡有人提出控告且当事人身上有伤的，侦查机关就应负证明当事人身上的伤不是侦查人员刑讯逼供所致，而是当事人自残或同监室犯罪嫌疑人殴打等非侦查人员所致的责任。因为看守所既然对犯罪嫌疑人有羁押的权力，就负有保证其人身安全的义务，当犯罪嫌疑人身上有伤时，就负有说明其伤形成原因的责任。如果侦查机关不能证明该伤非侦查人员所形成，有关机关就可认定侦查人员实施了刑讯逼供违法犯罪行为。

*江苏省南京市六合区人民检察院［211500］