口头劳动合同的效力研判——评劳动争议司法解释草案中的口头形式变更书面合同

董保华

（华东政法大学，上海200042）

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第12条规定：“用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。”这一规定实际上是将口头变更的劳动合同视为可撤销的合同，并仅将合同撤销权赋予劳动者一方，反映了制定者错误认识口头合同、默示合同效力以及忽视合同对等性原则的倾向和思路，既不符合相关法理，也与国际惯例相悖。

一、应尊重口头合同、默示合同的法律效力

在我国，劳动合同一般要求书面形式，口头变更合同要取得效力，《征求意见稿》规定了极其严苛的条件，不仅要不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，而且要双方实际履行，且劳动者自履行之日起满一年未提出异议。这种严苛的规定，强调的是书面形式订立的合同，只能以书面形式来修改，口头形式的变更只能作为一种例外存在。这种理解并不符合劳动关系的特点。以非书面形式变更书面条款，在劳动合同中应当理解为常态。

1.《征求意见稿》关于口头劳动合同效力的规定违反了《劳动合同法》

合同具有多种形式，有书面也有口头，可明示也可默示。正如王泽鉴所说，“基于事实利用行为即可成立契约”通常说来只是一种默示表示。1从合同的分类来讲，经口头变更且业已实际履行的劳动合同是一种口头或默示合同。表面看来，《征求意见稿》似乎是在解释《劳动合同法》第35条“变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，其实，《劳动合同法》的这一规定并不意味着“用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同”可因劳动者异议而不生效。

《劳动合同法》将诚实信用原则确定为劳动合同订立的原则，将稳定劳动关系作为立法宗旨。诚信原则作为一项人类社会的基本道德原则，其适用的领域是全面的，法官应从统一的诚实信用的价值标准对劳动关系当事人的行为做出评价。合同变更是对部分约定权利义务重新进行设计与安排的双方法律行为，对《劳动合同法》第35条的解释，也应当遵循订立的原则。当书面合同未以书面形式变更时，应当依据劳动合同订立原则即双方协商一致以及诚信原则来确定变更合同的效力。法官在这种评估过程中，往往还会结合稳定劳动关系的立法宗旨来进行考量。在这种评判过程中，实际履行的口头合同往往会被判断为有效。在法律法规、公序良俗以及诚实信用原则之上，尊重当事人基于真实意思表示对相互间权利义务的安排，无疑是实现劳动关系稳定的重要内涵。推翻当事人之间本已符合法定与真实意思约定的、已实际履行的权利义务安排，溯及既往地代之以另一套权利义务安排规则，无疑是在破坏劳动关系的稳定。《征求意见稿》那种轻易否定已经实际履行的口头合同效力的做法，与《劳动合同法》的立法宗旨、订立原则均不符合。

《劳动合同法》已明确无误地确立了以口头或默示形式存在的合同关系的效力。在劳动关系形成的方式方面，《劳动合同法》调整了《劳动法》有关劳动关系何时建立的相关规定，明确劳动关系产生的基本事实是实际用工，而不是订立书面劳动合同，劳动合同由诺成合同改为实践合同。2在劳动合同解除上，《劳动合同法》也是以明确无误的条款支持了事实存在的合同关系。3在经济补偿金的计算上，《劳动合同法》以劳动关系终结前12个月的实际工资而非以合同订立时书面约定的工资为基础，这样的规定与劳动部关于工资的解释不同。4这些规定强调了实际履行的口头合同比书面合同更具优先性。《征求意见稿》的规定与这些规定明显抵触。

可见，赋予劳动合同双方主体在劳动过程中不断调适的权利，适应了劳动报酬的持续增长趋势。对劳动者在长期实际工作中已经得到的利益增长予以确认，从一个非常重要的侧面保护了劳动者的权益。书面劳动合同只是一种启动劳动关系的静态形式，双方的权利义务更多地以口头、默示形式，体现劳动过程的动态变化。我国的立法应当反映这种现实状况，注重动态变化，而不是过分强调书面合同的静态形式。

2.夸大书面劳动合同的作用于理不合

书面、口头、默示是合同存在的诸多形式，而我国似乎特别推崇书面劳动合同的作用。一些劳动法学研究者更是进一步概括出一种“倒逼”理论，以各种正当或不正当的手段来“倒逼用人单位订立书面劳动合同”，5书面合同的功能逻辑被夸大到极致。书面合同在一些学者的眼中已不仅是体现双方当事人合意，证明劳动关系存在的一种合同形式，而是被奉为立法本身应当追求的终极目标。劳动者已经实际履行的口头合同，哪怕其内容合法、合理，仅仅由于欠缺书面形式，便可因劳动者事后的异议而不生效，《征求意见稿》的规定可以说比较充分地落实了这种“倒逼”理论。

当我们要寻找一种解决问题的工具时，工具的作用经常会被夸大，而工具自身的弊端却被忽视。学术研究中的情绪化和感情化，更加剧了对书面劳动合同的推崇。书面劳动合同往往是一种定式合同。它会由一方当事人预先拟定，对方只能表示全部同意或者全部不同意的合同，即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同。它是处于强势地位的一方提出的，他们在拟定合同条款时，完全从利益最大化的角度考虑，从而尽量将利益分配给自己，风险和损失尽量分配给对方。书面劳动合同尽管有证明劳动关系存在的作用，但未必是保障劳动者权益的必要手段。“国际商用机器公司（IBM）的一个新雇员，从被雇佣的一刻起（如果不是在此之前），就受制于许许多多有关他的生活的方方面面的计划。他只知道其中一些较为明显的计划；对于这些他是同意的；除此以外他或者盲目相信，或者全然不知。”6国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》更是表达了“合同安排可产生剥夺工人应享有的保护的后果”的相反看法。

3.“事实第一”原则乃国际普遍立法经验

从域外看，各国对口头合同、默示合同多采取承认其有效性的态度，而且一般认为在明示条款与默示条款发生冲突时，承认默示条款优先地位往往会更有利于保护劳动者利益。国际劳工组织对这种现象的描绘是：“允许签订一种默示性合同的可能性，意味着注重的是有关雇主与劳动者之间所达成协议的事实，这发生在这种协议不是书面的以及很可能在事实所反映的实际情况不同于一种书面合同的情况下。在判例法中，默示性合同的观念正日益获得重视。”“确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。这就是为什么一种雇佣关系的存在应取决于某些客观条件是否得到满足，而不是取决于一方或双方对这种关系进行怎样的描述。”这些表述体现了国际劳工组织极力提倡的“事实第一”原则，“该原则在有些国家的法律体系中被明确地确立下来。在没有成文法的情况下，这一原则也经常被法官们所使用”。7

为什么国际劳工组织要提倡“事实第一”原则，在口头形式、默示形式与书面形式发生冲突时，让前者取得优先于后者的效力呢？这首先是基于劳动者利益持续提升的原理。早在19世纪，亚当·斯密就在其名著《国富论》中精辟地论述了劳动工资与社会发展的关系：社会的发展进步，财富的不断增加,会提升社会的劳动工资水平。在劳动关系的履行过程中，随着双方的不断发展，企业支付劳动报酬的能力、劳动者提供劳动的能力都会提高；从劳动者的职业发展看，劳动者也会不断向职业的高端发展，使包括劳动报酬在内的各项劳动权利及相应的劳动义务也逐步提高。因此，在一个长期的劳动关系履行过程中，劳动者的劳动报酬呈现出不断增长的趋势。劳动报酬以外的劳动者其他权利同样存在类似的特征。这种普遍的社会现实会对劳动关系双方当事人的心理预期与行为方式产生很大的影响，并直接决定劳动力流动的状态。在书面合同既定的情况下，这种不断提升的利益往往以口头或默示的形式实现。这种经济学原理在成文法与判例法中均有体现。

在英国法中的契约默示条款是法院弥补当事人意思表示不完善时的灵活工具。在当事人契约未加规定的情况下法院依照当事人的默示意图或推定意图，根据法律的规定，参考某种商业、行业、习俗等惯例，将当事人忽略的内容补入当事人所订立的书面契约并对当事人产生法律效力。契约默示条款是法官干预当事人契约的表现，是法律对当事人意思自治原则的限制和保护，也是英美法系契约法制度的一大特色。8按英国的默示雇佣合同的判例，法官不仅要审查书面的合同条款（如果书面合同存在的话），还要审查当事人之间的实际状况，以衡量各种相关因素对争议案件的影响。合同条款可以是明示的，表现为书面或口头的同意，也可以是是默示的，从实际履行中加以判断。在大陆法系的国家，上述过程则是以贯彻诚实信用原则来实现的。首先，该原则是指导当事人进行民事活动的原则要求，即不欺诈、恪守信用。这实际上是道德准则直接在法律领域的反映，也被称为“主观诚信”。其次，该原则授予法官自由裁量权填补法律漏洞、补充双方当事人约定不足的权力。法官被要求从诚实信用的价值判断去探寻当事人真实意思表示，也就是“客观诚信”。9当双方以实际履行的口头合同方式修改了书面条款时，“应依解释原则，探求当事人之真意，”10依据诚信原则，一般会确认已经实际履行的口头合同的效力。

沿着不同的路径，各国在口头合同、默示合同对书面条款的修改上取得了某种共识，这也成为国际劳工组织确立“事实第一”原则的现实基础。尽管我国一些研究劳动法的学者一再强调“书面合同第一”原则，但当《劳动合同法》也以诚实信用原则作为合同订立原则时，必然在一定程度上引入“事实第一”原则。

二、应限制《合同法》可撤销制度在劳动关系领域的适用范围

《征求意见稿》规定，在符合法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的前提下，劳动关系双方当事人已实际履行的口头劳动合同未满一年的，劳动者一旦提出异议，劳动合同无效。这种做法扩大了合同可撤销制度的适用范围，既是无权司法解释，也违背了相关的法理基础，更缺乏实践依据。

1.《征求意见稿》扩大了合同可撤销制度的适用范围

我国1994年颁布的《劳动法》沿袭了《民法通则》的规定,将意思表示不真实的合同和违反法律强制性规定的合同，均作为无效合同来规定。随着《合同法》的公布，有学者主张引入可撤销制度来处理意思表示不真实的合同关系。“如果不真实的意思表示不具有违反现行法律强制性规定和社会公共利益的内容，那么原则上应将此种意思表示不真实的合同作为可撤销的合同对待。”11《劳动合同法》颁布前这种看法成为学界的主流认识。“劳动合同作为合同的一种形式，自然也可通过可撤销制度使受害方当事人的利益得到充分保护。”12有人建议直接采取《合同法》有关规定来进行劳动合同立法的制度安排。13

在学者的极力主张下，劳动合同的可撤销制度先是出现在一些地方立法中，如《江苏省劳动合同条例》第20条。14以后，类似的规定也开始出现在全国性立法的草案中，《劳动合同法》的草案也采纳这种制度设计。然而，《劳动合同法》最终还是删除了可撤销的相关规定。这样的立法现实遭到一些学者的批评。15《劳动合同法》在放弃可撤销制度的同时，建立了一种可以称之为“解除无效合同”的制度。16

《征求意见稿》正是对上述学术批评观点的积极肯定。其实，针对上述学术批评的回应从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）时便已开始，该解释有限度地引入了可撤销制度，《征求意见稿》希望将劳动合同的口头形式、默示形式纳入可撤销的范围，从而进一步扩大了合同可撤销制度的适用范围。当司法部门试图以司法解释的方式创设一种被立法否定的制度时，实际上已经在进行一种超越法律权限的立法活动。除了权限上的质疑外，有必要研究制定《劳动合同法》时为什么从学者抽象主张的观念逻辑走向尊重社会秩序的现实逻辑，并最终放弃了可撤销的制度设计。

2.劳动合同规范中限制可撤销制度的法理依据

合同绝对无效的效果可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括。17对于意思表示不真实的合同，合同的相对方才是利益得失的最佳判断者；对于相对无效的可撤销合同来说并不适用确定无效和当然无效。然而，一旦享有撤销权的当事人行使撤销权，这一合同依然适用“自始无效”的基本逻辑。对于可撤销合同而言，“如果撤销权人在法定期间内行使撤销权，合同就会溯及地归于消灭，即自合同成立之日起就不具有约束力。在结果上，其同绝对无效的合同是一致的。如《德国民法典》第142条规定：‘得撤销的法律行为，经撤销者，视为自始无效处。’我国《民法通则》第59条也作了内容相同的规定，《合同法》第56条继受了这一原则”。18

我国一些劳动法学者从所谓的“传统的合同原理”出发，坚持以“溯及既往”的方式来实现“自始无效”的制度设计。“某一劳动合同被确认无效以后，该劳动合同并非从确认无效之日起开始无效，而是从订立时就没有法律效力，合同双方当事人依原合同享有的权利和应履行的义务都归于消灭。”19“由无效劳动合同所确定的劳动权利义务应当依法重新确定。”20“溯及既往”、“自始无效”也被部分劳动法学研究者奉为“民法公理”，而强烈要求引入劳动法的制度建设。其实，部分劳动法学者所主张的“原来由无效劳动合同所确定的劳动权利义务应当依法重新确定”21的观点，就是以民法理论来衡量的，是不恰当的，按照这一理解将劳动关系“推倒重来”更是一种错误的制度安排。

劳动关系的人身性的特点，限制了“溯及既往”的实际处理。劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。劳动如果撇开其具体形式，无非是人体的一种生理机能，是“人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费”。22劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相联的。历史上，劳动关系曾单纯与身份关系挂钩，后逐渐与身份关系脱钩，成为民事债务（财产）关系，23使劳动关系同时具有财产关系的属性。劳动关系的实质是劳动力与生产资料相结合并在生产过程中发生的社会关系，它表现的形式是劳动力与劳动报酬的相互交换，对于已经履行的劳动关系，合同内容已经成为劳动关系不可分割的组成部分，劳动力一经使用便无法恢复原状。劳动关系的特点使其无法实行“溯及既往”的处理方式。

劳动关系的继续性的特点，限制了“自始无效”的价值判断。继续性契约的特点会影响意思表示不真实的判断标准。继续性契约，指契约之内容，非一次的给付可以完结，而是继续的实现，其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度。对于意思表示而言，继续性的契约关系正如麦克尼尔所说：“如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用。”24王泽鉴则特别指出了“随着时间的经过在契约当事人间产生新的权利义务”的特点。因此，除了在无效处理上不发生溯及效力以外，契约本身的无效也会随着时间的经过，新的权利义务产生而发生变化。我国《合同法》中也有类似的原则提示。25现实生活中劳动合同作为一种继续性合同，协商往往无法被感知，但是合意的客观存在却无可否认，并且通过当事人不断产生出来的新合意所表现。劳动关系是一系列通过履行表现的合同。简单地找出一个订立过程中的意思表示瑕疵，从而否定合同的连续过程，并不符合劳动关系的实际。德国不少学者认为，实际劳动关系的效力不得因为发生在过去——也不能通过撤销——而消灭。26

可见，对于意思表示而言，劳动关系不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。最初的合意无法涵盖长期的发展变化，劳动者与用人单位不断达成新的合意，共同推动劳动关系向前发展。这些新的合意，不仅是对最初合意不足的补充，也是对最初合意错误的修正。从整个劳动关系来看，其中存在着许多合意，既有最初的合意，也有过程中的合意，还有最终的合意，这一系列合意的整体才构成劳动关系的完整面目，是真正的劳动契约。

3.劳动合同规范中限制可撤销制度的实践依据

在我国一些劳动法学者的极力主张下，《劳动合同法》起草过程中，曾试图对意思表示不真实的劳动合同采用可撤销的制度设计。一个劳动者以欺诈的方式进入企业，企业如需要结束这样一个事实上存在的关系；或者，企业以欺诈的方式招用劳动者，劳动者需要结束劳动关系，按可撤销的规定，就会进入“自始无效”、“推倒重来”制度安排。《劳动合同法》二审稿第29条27曾规定，将劳动关系“推倒重来”后，劳动报酬按人民政府公布的劳动力市场工资指导价位重新确定。但这种“溯及既往”、“自始无效”的逻辑因根本无法实现而备受社会各方的指责。工资指导价作为一种政府行为与市场形成的实际工资存在明显的脱节。有些地方尚无劳动力市场工资指导价，即便是存在这一制度的地区，工资指导价本身也不能覆盖所有的职业，政府的工资指导价一般按高、中、低三类确定，企业的实际工资则复杂得多。将仅具参考意义的工资指导价变成执行标准时，操作上极为困难。当制度设计进入所谓的“劳动权利义务应当依法重新确定”的境地，对多年来已经履行完毕的工资关系推倒重新计算时，发现其制度成本会高到根本无法实现的地歩。“推倒重来”这样一种高成本的制度设计，无非是要得出一个“高于”或“低于”原劳动报酬的工资水平，这本身会带来新的不公平。“高于”原劳动报酬工资水平的，适用于劳动者欺诈显然是不公平的；“低于”原劳动报酬工资水平的，适用于用人单位欺诈显然是不公平的。

通过“溯及既往”实现“自始无效”的制度安排的存在明显悖理，使《劳动合同法（草案）》承受了来自社会各方面的批评，也使立法者最终较为仓促地做出了放弃“可撤销劳动合同”而以“解除劳动合同”取而代之的选择。其实这是一个以解除的方式终结劳动关系的规定，意在不对已经实际存在的劳动关系发生溯及既往的效力。这既是一个现实的选择，也是一个无奈的选择。然而，起草者受一些学者的影响，对原有制度设计仍存在一定偏好，在引入新制度时，并未对原有的制度设计进行彻底改造。28在对无效劳动合同的规定中，劳动合同的“自始无效”与“解除失效”，“溯及既往”与“不溯及既往”两种逻辑同时并存，相互冲撞。由于通过“溯及既往”来实现“自始无效”的逻辑在现实生活中无法贯彻，在案件的实际处理中，劳动仲裁机构、法院一般均按“解除失效”来处理。这也是一些学者强烈要求删除《劳动合同法》第38条、第39条相关内容29的原因，这些学者希望社会实践回到他们抽象的观念逻辑上来。

《劳动合同法》存在着表述上不够严密的地方，30如果能够使用“解除劳动关系”的表述，或者新创设一个具有社会法含义的概念，恐怕会较为准确。尽管如此，在注重合同关系的相对性方面，解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要。订立合同的根本目的是利益的交换，只要当事人之间的信赖利益能够以某种方式得到保护，稳定劳动关系无论对于合同的个别当事人还是整个社会都有好处。与民法不同，劳动法存在着具有公法性质的基准立法，作为一种社会立法不仅有必要也有条件以不同于传统民法的方式来处理已经实际存在的劳动关系。

《劳动合同法》对于“采取欺诈、威胁手段订立劳动合同”这种意思表示不真实的合同，以劳动合同解除的方式处理。按《劳动合同法》的规定，用人单位违法，适用其第38条推定解雇（或称为被动辞职）的规定，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，违者应当支付2倍的赔偿金；劳动者违法，适用其第39条过失性解除的规定，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同，用人单位不必支付经济补偿金。现实立法正是运用社会法综合的调整机制去处理已经实际存在的劳动关系。《劳动合同法》以这样的规定对意思表示不真实的劳动合同表示了否定性判断，在实际处理上比通过“溯及既往”来实现所谓的“自始无效”更为现实和可行。除去概念运用的混乱外，《劳动合同法》毕竟给有瑕疵的劳动合同带来全新的规定，也走出了按照劳动关系实际情况及劳动基准法的特点进行制度设计的重要一步。这种努力本身应当给予高度肯定。

依笔者的理解，可撤销的法律制度虽然不具备在劳动领域中全面适用的条件，但并不是完全没有存在的空间。对比《司法解释（三）》和《征求意见稿》，两者对可撤销制度运用于劳动关系的处理中有不同的规定。31当可撤销的制度安排限于劳动关系的终结时，这一制度安排是合理的。从继续性合同“契约之内容，非一次的给付可以完结”，以及“契约也会随着时间的经过而发生变化，因为期间当事人间产生了新的权利义务”的原理来看，尽管劳动合同是一种继续性契约，但劳动关系终结的行为将双方当事人的行为定格为一个确定的最后行为，双方当事人不会对雇佣行为本身再产生新的权利义务。继续性的时间因素很大程度上已经不起作用，因此最后的劳动关系解除或终止行为是可以被撤销的。在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫的情况下，当事人可以通过撤销“劳动合同解除”、“劳动合同终止”行为，恢复劳动关系，让劳动关系由终结转为重新履行。以我国现行的制度安排来观察，这种重新履行的义务主要由用人单位承担。对于劳动者而言，只要提前30日便可无理由解除劳动合同，使这种重新履行变得没有意义。可见，只要摆脱我国一些劳动法学者最热衷的劳动关系通过“溯及既往”来实现“自始无效”的逻辑，可撤销的法律制度在一定范围内是有存在理由的。以这样的认识来观察，将口头、默示形式产生的劳动合同纳入可撤销的范围，显然是不恰当地扩大了可撤销合同的适用范围。

三、应摒弃单方撤销的极端思维

劳动关系中的合意以非书面形式存在本是一种常态，《征求意见稿》要压缩口头合同、默示合同的存在空间，同时，合同可撤销法律制度在劳动法领域适用的空间其实有限，《征求意见稿》却要扩大其适用范围。这种矛盾做法既在法理上说不通，也会给现实本已有序劳动关系造成混乱。

1.《征求意见稿》中的单方撤销制度有悖法理

在书面合同签订后，随着职位升迁与提薪，现实生活中劳动者几乎所有的利益均是以口头形式、默示形式获得的，如果将这些行为均被视为可撤销的行为，按可撤销的一般原理来理解，不仅生产经营秩序将会陷入极大的混乱，对劳动者更是不利。可撤销的制度设计会给用人单位与劳动者两方面都带来利益上的损害。《征求意见稿》创设出一种可称之为“单方撤销”的法律制度。其制度设计是：缩小行使撤销权主体范围，扩大撤销权内容范围。此举本意旨在赋予劳动者撤销权来消除对于劳动者的不利，而将这一制度用到极致会对用人单位过于不利。《劳动合同法》草案中曾对可撤销合同做出过相应的规定；32《劳动合同法》施行后，《司法解释（三）》也对可撤销合同做出过规定。对比之前的规定，《征求意见稿》对于可撤销制度的设计有两方面的变化。其一，从行使撤销权的主体看，当时《劳动合同法（草案）》及以后施行《司法解释（三）》都是将撤销的请求权交给受损害方，受损害方既可能是劳动者也可能是用人单位；《征求意见稿》将撤销的请求权仅赋予劳动者而不给用人单位。如果《征求意见稿》欲将订立口头合同、默示合同解释为“可撤销合同”，对于用人单位与劳动者双方缔结的合同，本应双方均可行使撤销权。不仅在《劳动合同法》草案以及现行解释中均有这样的规定，在已经公布实施的《劳动合同法实施条例》中，国务院分别规定了用人单位与劳动者不愿意签订书面合同的责任。这说明不签订书面合同的过错并不仅在一方。同理，如果将合同的口头、默示形式与“重大误解”、“显失公平”直接划上等号，显然双方均应享有撤销的请求权。然而，《征求意见稿》却极不合逻辑地创制了一种“单方撤销”的规范，只赋予劳动者对口头劳动合同的撤销权。其二，从撤销权的条件看，《劳动合同法（草案）》和《司法解释（三）》是将重大误解、显失公平、欺诈、胁迫作为意思表示的瑕疵，从而设定撤销权的；《征求意见稿》设定撤销权是针对内容合法、合理的且已实际履行的口头合同的所谓“形式瑕疵”33，即变更劳动合同未采取书面形式。民法中可撤销合同的制度基础是存在意思表示的瑕疵，撤销的目的是追求符合国家法律法规、不违反公序良俗的当事人之间真实意思表示的合意，而《征求意见稿》援引可撤销合同的形式要否定的恰恰是这种合法、合理且有合意的真实意思表示。这种舍本逐末的设计与民法中的可撤销合同已是南辕北辙。

2.单方撤销制度扰乱了劳动合同关系的正常秩序

这种“单方撤销”是一种失衡的制度设计。这一规定如果与《劳动合同法》保留下来的某些带有“溯及既往”、“自始无效”痕迹的条款相联系，将对《劳动合同法》的整个体系造成突破性的影响，也会使生产经营秩序陷入极大的混乱。

劳动合同签订后，企业的加薪或调岗常常是以“用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同”的形式来进行的。当《征求意见稿》将用人单位与劳动者双方已实际履行的口头合同作为可撤销的情形时，其实是将这种情形与重大误解、显失公平、欺诈、胁迫归为同类。依此种价值判断，一个书面合同签订后，永远不加薪、不调岗而一成不变的企业是最守法的企业。因为这类企业不会出现《征求意见稿》所理解的“形式瑕疵”。

口头变更的劳动合同往往涉及待遇的升降，由于提供劳动的差异，分配也应拉开差距，绩效差的员工必然减薪或加薪较少。若劳动合同变更后的待遇得到劳动者满意的提升，劳动者一般不会行使撤销权；若劳动合同变更后劳动者的待遇下降，或者虽有上升但劳动者对升幅事后感到不满，根据《征求意见稿》的规定，劳动者可在一年内以提出异议的方式，使劳动合同“自始无效”。在《征求意见稿》的这种语境下，依据按劳分配、绩效考核所进行的加薪、减薪，将成为高风险事件。一旦劳动者行使撤销权，对于已付出的劳动，用人单位依据什么标准来支付劳动者报酬呢？按《劳动合同法》“被确认无效，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”的规定，降薪或加薪幅度较少的员工可主张按“本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。任何根据绩效拉开的差距，均会被视为违法。企业要避开这种情况，只有以平均主义的方式普加工资。

另外，“单方撤销”作为一种失衡的制度设计也会打乱《劳动合同法》原有的制度平衡。例如，《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，用人单位是有权调整工作岗位的按《征求意见稿》的理解，这种调整如果没有取得书面形式，一年内劳动者随时有权反悔，后者等于颠覆了《劳动合同法》有关不能胜任工作的制度安排。同理，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行导致岗位变更，以及劳动者患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，由用人单位另行安排工作的，如果可由劳动者以实际履行的是口头协议为由行使单方撤销权而推翻，将对《劳动合同法》的整个制度安排带来颠覆性的影响，并由此造成企业的生产经营秩序在相当长的一个时期处于不稳定的状态。

3.单方撤销制度是对当年立法争论中错误观点的延续

“单方撤销”的思维在当年《劳动合同法》的起草中曾以“单方无效”这种更为极端的方式存在过。在一些学者的建议下，《劳动合同法（草案）》一审稿将《劳动法》第18条对无效劳动合同“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”的认定标准改为“用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”。在“欺诈、胁迫的手段”前加了主体限定词“用人单位”。一些参与这一制度设计的学者这样解释这一条款的含义：“劳动合同订立过程中双方信息不对称，即劳动者的信息条件一般劣于用人单位，并且用人单位在招工过程中有权对劳动者进行考试和考核，而劳动者对用人单位没有与此对等的权利。故法律对用人单位欺诈的规制严于对劳动者欺诈的规制，即用人单位欺诈必然导致劳动合同无效，而劳动者欺诈则不一定劳动合同无效。”34这是一种荒唐的逻辑。信息条件劣于用人单位，劳动者便可以欺诈的形式产生受国家法律保护的有效合同，受解雇保护规定的限制，这种合同关系连“解除失效”的规定也不适用。按这一逻辑，公民的信息条件也劣于国家，是否也可对国家采取欺诈形式呢？

这种“单方无效”的逻辑在《劳动合同法（草案）》的审议过程中受到了人大常委的批评。厉无畏委员认为：“法律应该要鼓励诚信，草案中有许多条款规定，如果企业带有欺诈、胁迫，合同就无效。反过来说，如果员工不诚信、欺诈等，那么是不是所签订的合同也无效？对此法律也应有一定规定。”35这一“双方签订的合同，只有一方欺诈、胁迫被认定为无效合同”观点从《劳动合同法（草案）》送审稿到一审稿、二审稿，期间虽然不断有人质疑，但依然不改。在人大常委严厉批评下，在《劳动合同法（草案）》三审稿中终于重新改回了类似《劳动法》的提法：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的”为无效劳动合同。起草者最终彻底放弃了“单方无效”的逻辑。遗憾的是，这一“单方无效”思路重新出现在《征求意见稿》中，“单方撤销”是当年人大常委强烈质疑的“用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”才被认定为无效合同规定的翻版，形式稍有不同，只是将绝对无效合同改为了相对无效，适用范围则从欺诈、胁迫扩大到口头合同、黙示合同。

注：

1 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第121页。

2 参见《劳动法》第16条、第19条规定，《劳动合同法》第7条。

3 参见《劳动合同法》第37条。

4 劳动部的有关规定在加班工资的计算上，“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准”来计算。

5 参见王全兴：《试论劳动者进出劳动关系宽严选择》，《中国劳动》2006年第9期。

6 [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第44-45页。

7 国际劳工局：《雇佣关系》，国际劳工大会第95届大会报告五（1），日内瓦，2006年，第7页，http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_ilc_95_rep-v-1_zh.pdf，2008年3月1日访问。

8 王盛、陈建光：《英美法中的契约默示条款研究》，《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第2期。

9 详见徐国栋：《诚实信用原则二题》，《法学研究》2002年第4期。

10 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第121页。

11 于新华、杜波：《试论无效劳动合同》，《中国农业大学学报（社会科学版）》2002年第3期。

12 张渊：《劳动合同无效制度研究》，《法学》2003年第2期。

13 王全兴、侯玲玲：《劳动合同法的地方立法资源评述》，《法学》2005年第2期。

14 《江苏省劳动合同条例》第20条规定：“下列劳动合同，当事人一方可以请求劳动争议仲裁委员会或者人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平。”

15 谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，《法学》2007年第6期。

16 王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》，《法学论坛》2008年第2期。

17 王利明：《合同无效制度的问题》，载中国民商法律网，见http://www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul t.asp?id=18694。

18 李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第460页。

19 郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第120页。

20、21 王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第98页。

22 《马克思恩格斯全集》（第23卷），第88页。

23 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第3-5页。

24 [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第44-45页。

25 我国《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后“以自己的行为放弃撤销权”，属于撤销权消灭的情形。在这种情形下应当理解为“自始有效”而非“自始无效”或“效力待定”。

26 [德]Immanuel Gebhardt/Rotert Dübbers：《中国和德国劳动合同的无效》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第121页。

27 《劳动合同法》二审稿第二十九条的规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。”

28 参见《劳动合同法》第28条，其仍保留着“自始无效”的规定。

29 许建宇：《我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构》，《中国劳动》2011年11期。

30 《劳动合同法》第39条规定为“因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的”适用过失性解除。而第26条第1项中，既包含劳动者的过错，也包含用人单位的过错，对于用人单位的过错也适用过失性解除显然与第38条推定解除制度抵触。笔者认为，这是立法中一个措词不严密的表述。

31 参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条。

32 在劳动部、国务院一些征求意见的草案中曾规定，因重大误解订立的劳动合同，在订立合同时显失公平的劳动合同，当事人一方有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院变更或者撤销。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同，受损害方有权请求劳动争议仲裁或者人民法院变更或者撤销。

33 这种形式瑕疵是《征求意见稿》的一种理解，在相关的法律中找不到依据。《劳动合同法》虽然倡导书面形式劳动合同，但并未完全排除口头形式、黙示形式劳动合同。

34 王全兴：《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，《法学》2006年第9期。

35 《劳动行政部门的监督检查及本法的法律责任》，http://www.hroot.com/contents/156/72704.html，2012年10月23日访问。