受贿帮助犯与洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分

文◎罗猛王波峰章文巍

受贿帮助犯与洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分

文◎罗猛*王波峰*章文巍*

析吴某受贿案、夏某洗钱案

一、基本案情

吴某，男，54岁，案发前系某国有企业采购部部长，负责单位生产用品、办公用品等采购。2009年初，吴某所在单位计划采购一批生产机床，并向社会公开了招标信息。林某为某机床制造单位的业务员，为使本单位的产品在本次招标中中标，林某通过他人介绍私下找到吴某，向吴某推荐本单位的产品并表示可以给吴某个人好处，吴某答应会予以照顾。后林某所在公司果然顺利中标，林某为感谢吴某的帮助，从单位财务领出一张50万元的转账支票，并与吴某约定在某饭店见面。后吴某约其好友夏某一同驾车前往该饭店吃饭，二人到达该饭店后吴某让夏某在饭店包间等一会，随后吴某在该饭店另一包间找到林某，收受了林某给予的支票后返回包间将支票交给夏某，要求夏某帮忙将该支票换成现金，在夏某的追问下吴某告诉夏某该支票的真实来源，夏某予以答应。后夏某将该支票换成现金后交给吴某。

二、分歧意见

在本案中，吴某的行为构成受贿罪没有疑问，对于夏某的行为该如何定性？是构成受贿罪的帮助犯还是构成洗钱罪，抑或其他罪名？

第一种意见认为，夏某的行为构成受贿罪的帮助犯。因为吴某收取的是转账支票，必须入账后才能作为财物使用，吴某在收取支票后受贿行为并未终了，此时吴某将支票交给夏某，并告知夏某该支票系受贿所得，夏某答应吴某帮忙将支票换成现金并最终实现，已经具备了帮助的故意与行为，因此应认定为受贿的帮助犯。

第二种意见认为，夏某的行为构成洗钱罪。因为夏某明知该支票系贪污贿赂犯罪所得，仍协助夏某将该支票转换成现金，妨害了金融管理秩序，符合洗钱罪的犯罪构成，应认定为洗钱罪。

第三种意见认为，夏某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因为夏某在明知该支票是犯罪所得的情况下，仍协助夏某将该支票转换成现金，掩饰、隐瞒了犯罪所得的性质和来源，妨害了司法机关的正常活动，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，夏某的行为应认定为洗钱罪，不能认定为受贿共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（一）从共同犯罪理论和受贿罪的实行行为上分析，夏某的行为不能认定为受贿共犯

按照刑法理论，共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。从违法性的层面来说，共同犯罪的立法和理论所要解决的是将违法事实归属于哪些人的行为，亦即为了解决两人以上行为的归责问题。［1］在我国刑法中，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。要注意的是，这里的共同故意犯罪，是指共同去故意犯罪，而不是共同故意去犯罪。因为在有的共同犯罪场合，故意的内容可能并不相同。例如，甲邀约乙一起“教训”丙，乙同意并与甲共同对丙实施暴力致丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，乙仅具有伤害的故意，二人的故意内容并不相同，但不能就此否认甲乙共同造成了丙的死亡的事实，也不能就此否认甲乙成立共同犯罪。［2］只是在处理上，甲承担故意杀人罪的责任，乙承担故意伤害致死的责任。

在共同犯罪中，存在正犯与共犯之分。一般认为，正犯是指以自己的身体动静去实施分则规定的构成要件的行为人。而共犯存在广义共犯与狭义共犯之分，广义上的共犯，包括共同正犯、教唆犯与帮助犯，狭义的共犯，仅指教唆犯与帮助犯。由于共同正犯、教唆犯、帮助犯的主客观方面存在明显差别，因此三者的成立条件亦不相同。

共同正犯，是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的构成要件行为的犯罪形态，也称为简单的共同犯罪。可见，共同正犯的成立，要求二人以上主观上具有共同实行构成要件行为的意思联络，客观上有共同实行构成要件行为的事实。也就是说，共同正犯中每一个人的行为都是实行行为并且是共同进行，如果二人中有一人实施的是实行行为以外的协力行为，则不成立共同正犯。在本案中，吴某作为正犯构成受贿罪无疑，其行为表现为利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。而夏某的行为表现为将吴某受贿所得的支票转换为现金，并不是受贿罪的实行行为——收受他人贿赂，因此不能将吴某、夏某认定为共同正犯。

那么，夏某的行为能否构成受贿罪的帮助犯？这就需要探讨帮助犯的成立条件。顾名思义，帮助犯是指在共同犯罪中帮助正犯的人。成立帮助犯，要求有帮助的故意与帮助的行为。帮助的行为可以发生在正犯的实行行为开始之前，可以与实行行为同时实施，也可以在正犯实行了一部分犯罪之后实施帮助行为。但是，正犯的实行行为结束以后的帮助行为一般不成立帮助犯，构成其他犯罪的，单独定罪，如洗钱罪、赃物罪、窝藏、包庇罪。但是，如果帮助者与正犯在事前或事中有通谋的，则成立帮助犯。［3］这是因为，第一，帮助者与正犯事前有通谋，表明行为人在主观上与正犯产生了共同犯罪的意思联络，能够认识到自己与正犯互相配合实施犯罪，且自己的行为会对正犯的行为产生物理上或心理上的促进作用。［4］第二，如果帮助者与正犯事前有通谋，则表明帮助行为与正犯的行为在实质上只是共同犯罪中的分工不同而已。比如在盗窃团伙中，有人盗窃，有人销赃，各有分工，都应该视为盗窃罪的共犯。另外，基于以上同样的原因，虽然事前没有通谋，但在事中有通谋的，也应认定为共犯。可见，帮助犯的成立，除了要求具备帮助的故意与帮助的行为之外，还要看帮助者与正犯之前事前或事中是否有通谋，而判断是在事前、事中还是事后通谋，则要看正犯的实行行为是否终了。

在本案中，受贿人吴某从行贿人处接受支票之后，是否表明受贿行为已经终了？有观点认为，由于吴某收取的支票，需要入账后才能使用，吴某接受支票之后受贿行为尚未终了，其随后立即将支票交给夏某，并告诉夏某支票的真实来源，则视为二人事中有通谋，夏某随后帮助吴某将支票换成现金的行为，应认定为帮助犯。本案中，吴某、夏某二人是否存在事中通谋，取决于吴某告诉夏某支票的真实来源并让夏某换现时受贿的实行行为是否终了，这涉及到受贿罪的实行行为及受贿实行终了的认定问题。

笔者认为，从受贿罪的实行行为来分析，收受他人财物后，受贿行为即告终了，本案中吴某是在收受他人的支票后才让夏某换现并告诉支票的真实来源，这时受贿行为已告终了，可见在受贿上二人之间不存在通谋，因此夏某不能认定为受贿罪的帮助犯。

实行行为是刑法中最重要的概念之一。一般认为，实行行为是刑法分则规定的构成要件行为。如故意杀人罪中的“杀人”行为，盗窃罪中的“盗窃公私财物”行为。这是从形式上对实行行为进行认定的，可称为形式的实行行为概念。但是，并非所有形式上符合构成要件的行为都是实行行为，因为“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为”，［5］是否是实行行为，还要看该行为的法益侵害程度，这就是实质的实行行为概念。对于那些不可能造成法益侵害的行为（如迷信犯）或者虽然具有法益侵害的危险但危险程度极低的行为（如情节显著轻微的伤害），不能称为实行行为。只有那些侵害法益的危险达到紧迫程度的行为，才是实行行为，这也是实行行为区别于预备行为的重要标准。［6］预备行为发生在犯罪预备阶段，实行行为发生在犯罪的实行阶段，二者分界点在于犯罪的着手。从犯罪发展的进程上看，实行行为只能是比预备行为更具有法益侵害的紧迫性、具有更大危险性的行为，二者的本质区别不在于危险的有无，而在于侵害法益的危险程度不同。由此可见，实行行为的实质是侵害法益并达到紧迫程度的行为。［7］要注意的是，在刑法分则中存在预备行为与实行行为并列规定在同一罪状的情况，这时应特别注意区分预备行为与实行行为。如《刑法》第243条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处……”，第246条规定：“捏造事实诽谤他人，情节严重的，处……”。由于捏造行为没有达到法益侵害的紧迫程度，只有捏造后诬告、诽谤行为达到侵害法益的紧迫程度，因此，捏造行为只是一种预备行为，不能认定为实行行为，诬告陷害罪、诽谤罪不能认定为复行为犯。

就受贿罪而言，根据刑法分则的规定，受贿罪的构成要件是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。那么，受贿罪的实行行为是什么？何时为受贿实行行为的终了？我国刑法将受贿分为两种：索取型与收受型。索取型的受贿罪不以为他人谋取利益为条件，显然，索取型的受贿罪的实行行为就是索取他人财物，之后索贿人收取他人财物时即为受贿实行行为的终了。而收受型的受贿罪则以为他人谋取利益为条件，此种受贿罪的实行行为是收受他人财物，为他人谋取利益还仅是收受他人财物的行为呢？笔者认为，收受型受贿罪的实行行为仅是收受他人财物，不包括为他人谋取利益。这是因为，受贿罪的核心行为在于收受贿赂，只有收受贿赂的行为才能达到侵害受贿罪法益的紧迫程度，即侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性，而为他人谋取利益的行为还没有达到侵害受贿罪法益的紧迫程度，因此，为他人谋取利益的行为不是受贿罪的实行行为。

基于以上对受贿罪实行行为的分析，受罪罪实行行为的终了的判断标准在于是否收受他人财物，一旦收受他人财物之后，就意味着受贿行为已经终了。在受贿行为终了之前有通谋的，才能称为事前通谋或事中通谋，才可能构成受贿罪的共犯。至于财物的形式则不影响对受贿行为是否完成的判断。一般认为，受贿罪中的“财物”，不仅包括有体物、无体物，还包括财产性利益。支票作为一种金融凭证，其价值可以用金钱来计算，理所当然应视为受贿罪中的财物。在本案中，吴某接受了行贿人的支票后，受贿行为即告终了，吴某之后要求夏某帮忙将支票换成现金并告知支票系受贿所得，表明是一种事后通谋，不存在事前通谋或事中通谋的情形，因此，夏某事后的帮助行为不能认定为受贿的帮助犯，应单独定罪。

但是，如果本案中吴某在受贿之前就告诉夏某其将会受贿所得一张支票，希望夏某帮忙将该支票换成现金，夏某予以答应，这种情况下则表明吴某与夏某在受贿之前存在通谋，对夏某应认定为受贿共犯。

（二）从洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系上分析，夏某的行为宜认定为洗钱罪

洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。在洗钱罪中，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪称为上游犯罪，洗钱罪称为下游犯罪。上游犯罪的犯罪人称为上游罪犯，亦称本犯。

掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也称赃物罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。同样，盗窃罪等属于上游犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于下游犯罪。

通过比较洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪构成，二者相同之处表现在：第一，在犯罪对象上，“犯罪所得及其产生的收益”均被列入；第二，在客观方面，均规定了“以其他方法掩饰、隐瞒”的行为方式；第三，在主观方面，均要求行为人出自于“明知”的心理状态。［8］另外，从洗钱罪的立法发展来看,其最初也是从传统的赃物犯罪分离出来的,经过刑法修正案(六)的修改,目前的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪在犯罪对象与行为方式上更趋一致。二者的区别表现在以下几点：一是二者上游犯罪的范围不同，洗钱罪的上游犯罪仅指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种犯罪，而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪范围则没有限制。二是二者的行为方式不同。洗钱罪的行为方式表现为提供资金账户；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他结算方式协助资金转移；协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，如通过虚设债权债务、赌博等方式掩饰、隐瞒犯罪所得。而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的犯罪所得、犯罪所得收益行为。可见，二者在行为方式上也存在交叉之处，比如协助资金转移也属于转移犯罪所得的行为。三是二者侧重保护的法益不同，洗钱罪被规定在妨害金融管理秩序罪中，侧重保护的法益是金融管理秩序，而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被规定在妨害司法罪中，侧重保护的法益是司法活动秩序。

通过两罪的比较，不难发现，洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是特别法与普通法的关系，但并非完全的包容与被包容的关系,而是有交叉的竞合关系，当交叉部分竞合时，根据竞合论的处理原则，应适用重法优于轻法的原则。［9］通过比较二者的法定刑，洗钱罪的最高法定刑为10年，而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的最高法定刑为7年，显然，洗钱罪为重法，所以在一行为既触犯洗钱罪又触犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情形下，应按洗钱罪定罪处罚。

在本案中，夏某明知该支票系吴某受贿所得仍协助吴某将该支票转换为现金，符合洗钱罪的构成要件，同时，夏某的行为属于明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为，也构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。依照重法优于轻法的处理原则，对夏某的行为应认定为洗钱罪。

检察机关对吴某以涉嫌受贿罪提起公诉，对夏某以涉嫌洗钱罪提起公诉。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第348页。

［2］同［1］，第349页。

［3］我国刑法条文中的一些规定也持此观点。例如《刑法》第310条第1款是关于窝藏、包庇罪的规定，其第2款规定，“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论。”又如《刑法》第349条前两款是关于包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定，其第3款规定，“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、毒品罪的共犯论处。”

［4］帮助犯的处罚根据在于，帮助犯的行为促进了法益侵害，因此，帮助犯的行为必须与正犯的行为结果之间具有因果关系，这种因果关系体现在帮助行为给正犯以心理的影响或结果的影响。并且，“帮助的因果关系不必是必须条件关系，只要是强化犯意使得犯罪行为更为容易这种促进关系即可。”参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第282页。

［5］［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第13页。

［6］参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第147页。

［7］参见许光、叶鲁平：《实行行为研究与中国刑法罪状的完善》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2011年第4期。

［8］参见王新：《竞合抑或全异，辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之关系》，载《政治与法律》2009年第1期。

［9］相关司法解释也坚持了此种处理原则，如2009 年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成《刑法》第312条规定的犯罪，同时又构成《刑法》第191条或者《刑法》第349条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

*北京市海淀区人民检察院［100043］